臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第517號
上 訴 人 蔡瑜玲
訴訟代理人 高奕驤律師
劉佳香律師
張立業律師
被 上訴 人 塗素貞
訴訟代理人 謝文明律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年2
月23日臺灣臺北地方法院111年度訴字第3975號第一審判決提起
上訴，本院於113年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下 稱系爭土地）上建有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號、00 號之7層樓公寓（下分別以00、00號各樓層稱之，合稱系爭 公寓），兩造均為土地共有人及建物區分所有權人。上訴人 為00號1樓、00號1樓（下合稱系爭房地）所有權人，未經全 體共有人同意，於天井增建如附圖所示A部分（面積11.70平 方公尺）之地上物（下稱甲地上物），無權占用共用部分， 影響該留設空地通風、採光目的，並增加公共危險，侵害其 他區分所有權人權益等情。爰依民法第767條、第821條規定 ，求為命上訴人拆除甲地上物，並騰空占用部分之土地予伊 及全體共有人之判決。
二、上訴人則以：系爭公寓00號1樓、00號1樓中間天井部分，由 建商與各區分所有權人約定由系爭房地所有權人專用，而成 立分管契約。退步言之，伊就使用天井部分，30餘年來均給 付管理費，全體區分所有權人從未干涉或異議，亦成立默示 分管。全體區分所有權人均應受該分管契約之拘束，容忍伊 使用，被上訴人提起本件訴訟為權利濫用，有違誠信等語， 資為抗辯（上訴人在原審所提反訴部分，業經其於民國112 年12月7日具狀撤回，並得被上訴人同意，已生撤回效力， 非屬本院審理範圍）。
三、原審就上開部分判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴 ，其聲明：㈠原判決關於命上訴人拆除系爭土地上甲地上物 騰空返還該土地予被上訴人及全體共有人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明
：上訴駁回。
四、兩造就下列事項不爭執，堪信為真實（見本院卷第83至84頁 、第180頁)：
㈠系爭土地上建有7層樓之系爭公寓（辦理第一次登記為72年2 月28日），兩造均為系爭土地共有人及系爭公寓之區分所有 權人。被上訴人於81年11月8日以買賣為原因登記為00號2樓 所有權人，上訴人於105年10月25日、110年11月9日分別以 贈與為原因登記為00號1樓、00號1樓所有權人。 ㈡系爭房地之室內空間即甲地上物，占用系爭土地如附圖所示A 部分位置及面積。
五、本院就本件爭點判斷如下：
㈠上訴人不能證明就甲地上物天井所在位置，與土地共有人或 區分所有權人間有明示或默示分管契約存在，被上訴人請求 上訴人拆除甲地上物，並返還如附圖所示A部分土地，即屬 有據：
⒈按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立協議， 依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人 全體共同協議訂定之。又分管協議之成立，雖不以訂立書面 為必要，明示或默示均可，前者係以言語文字或其他習用方 法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意 思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情 事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示 之意思表示（最高法院105年度台上字第445號判決意旨參照 ）。再者，占有人以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有 係有正當權源之有利事實負舉證之責（最高法院72年度台上 字第1552號判決意旨參照）。
⒉上訴人為系爭房地所有權人，甲地上物既屬系爭房地之內部 空間，附屬於系爭房地，上訴人對甲地上物即有拆除權能。 又甲地上物占用系爭公寓所在保留為天井之空地，為系爭土 地之一部分，被上訴人為系爭土地共有人之一，其主張上訴 人無權占有，訴請上訴人拆除甲地上物，並返還系爭土地予 被上訴人及全體共有人，上訴人抗辯存在分管契約，依前規 定，該分管契約應由共有人全體以協議訂立，並由上訴人負 舉證之責。
⒊上訴人雖抗辯建商於建築規劃之初，1樓天井設計專供系爭房 地使用，排除其他區分所有權人之使用，且00號1樓別無其 他出入口，僅得經天井後自00號1樓大門出入，為系爭公寓 共有人購買、入住時所已知，30年來未有異議及干涉，其前 手即同居人李長麟輾轉受讓移轉所有權時即已封頂加蓋如現 狀，並由其按室內坪數，包括天井之面積，向所屬社區慶城
華廈管理委員會（下稱慶城管委會）繳納管理費，而有分管 協議存在云云。惟：
⑴依系爭房地使用執照存根、建築執照圖說之記載，與系爭房 地同時興建、且同屬1樓前後房屋，其間設有天井之建物， 尚有門牌號碼為同巷0、00、00、00號間、0、0號間、及0、 0、00、00號間（見本院卷第111頁、第199至203頁），其中 位於後棟之0、00、00號1樓各戶仍保留圖說上對外獨立之出 入口，僅00號1樓原始圖說位於系爭公寓梯廳處之大門，現 況以牆壁封閉而需經天井以通00號1樓大門出入乙節，有本 院勘驗筆錄、現場照片可按（見本院卷第373、380、410、4 46頁），參以00號1樓位於原始圖說大門旁之牆壁仍留有電 鈴開關裝置，實難認00號1樓、00號1樓與原始圖說不符之處 乃建商二次施工所改建。又證人即門牌號碼同巷00號2樓住 戶譚梁依麗證述：伊於71年間有從00號1樓進入院子，但沒 有入內，也沒有從要通往各樓層之正中宅門進入梯廳，90年 要收管理費時才知道00號1樓、00號1樓連在一起，社區天井 伊進不去，只是聽住戶說都蓋滿了；管委會應該是71年成立 ，伊有參加過，剛開始很亂，大家不守規矩，請了保全公司 以後才慢慢有開會，伊收管理費都是照保全公司交接下來的 ，但不知道是怎麼計算，頂樓、1樓天井、院子等增建都是 違建，頂樓看得到，如果加蓋，就再加計本來的管理費一半 ，1樓天井看不到，不清楚怎麼算的，因為沒辦法就只是收 錢，收錢才平息大家不高興跟糾紛；社區管理費除了00號1 樓、00號1樓一起收取，00號1樓跟0號1樓、00號1樓與00號1 樓也是一起收取，但後來00號1樓、00號1樓屋主過世轉給孫 子，辦理分割後近2年才分開收取等語（見本院卷第391、39 2頁），並有慶城管委會出具其管理費收取均依留存收費歷 史資料記錄為憑之函文可按（見本院卷第305、307頁），足 見天井實際使用狀況無從由外觀得知，且各天井使用之狀況 亦不全然相同，就1樓所收取管理費之計算並不明確，難認 各共有人對天井土地之使用有達成分管、以此計收管理費之 協議。再參諸證人即被上訴人之子吳冠霖證述其曾見過00號 1樓有大門，後來在86年間有看到施工，施工後00號1樓才沒 有大門等語（見本院卷第271、272頁），估不論證人吳冠霖 之記憶是否真切，惟仍無證據可證甲地上物係建商二次施工 ，並於施工同時將00號1樓大門封閉，於完成建物之初即將0 0號1樓、00號1樓間之天井規劃專供系爭房地所有權人使用 ，為共有人購買時已知而個別與建商達成協議而成立分管協 議。縱系爭房地歷年來移轉所有權或出借使用多併同為之， 有建物登記謄本、異動索引、建物所有權狀及於79至82年間
借用系爭房地之律師所出具經認證聲明書在卷可憑（見補字 卷第19至22頁、原審卷第129至139頁、第141、145頁、本院 卷第289至299頁），亦難逕予推認該天井自建商完成時即約 定由00號1樓、00號1樓所有權人專用，並已存在甲地上物作 為系爭房地之一部分，與其他土地共有人間存有分管協議， 而為有利於上訴人之認定。
⑵上訴人復抗辯依系爭房地權狀所記載建物所有權面積共76.87 坪，以每坪30元計算，伊每月應繳納之管理費為2,306元， 每月實際繳納2,448元，多繳4.7坪（約15.5372平方公尺） 之管理費，即係就其專用之天井所繳納之管理費，其他共有 人明知而未有反對之意思，應有默示分管存在云云（見原審 卷第93、94頁）。惟：甲地上物占用系爭土地之面積為如附 圖所示11.7平方公尺（約3.54坪），已難認慶城管委會係按 上訴人占用天井部分之面積額外計收管理費。且依證人譚梁 依麗前所證述：1樓天井的使用看不到，也不清楚該管理費 是如何計算並收取，就頂樓或1樓等違建加計管理費，才能 平息紛爭等語，足見管理費之收取與是否同意分管尚屬二事 ，上訴人多繳納管理費，尚非可認屬特別情事，依社會觀念 可認為共有人已為默示分管之一定意思表示，是共有人30年 來不確知占有情狀及該社區管委會向上訴人收取管理費之內 涵，因而未加異議，乃單純之沈默，依前揭說明，尚不足認 有默示之意思表示，而就系爭土地上甲地上物占用之事實成 立默示分管協議。至慶城管委會96年4月12日建議討論以： 「1樓天井加蓋者（加蓋太密）無法順利清潔加蓋之屋頂（ 俱危險性）加蓋者應改善，否則應自行定期清潔，樓上之住 戶也應教導子女，勿往樓下丟垃圾」，有該次會議紀錄可按 （見原審卷第153頁），亦徵慶城管委會因無法進入天井確 知其現況，僅能請各住戶配合上開事項，乃執行公寓大廈管 理維護工作，難以此推知有因知占用事實，而同意約由上訴 人專用之效果意思，自不足作為有利於上訴人之認定。 ⒋準此，上訴人無法舉證證明就天井之土地與共有人間有明示 或默示分管協議存在，被上訴人依民法第821條、第767條規 定，請求上訴人拆除系爭土地上之甲地上物，騰空返還該土 地予被上訴人及全體共有人，即非無據。
㈡被上訴人請求上訴人拆除甲地上物，回復原始圖說之天井， 將系爭土地天井部分返還全體共有人，並非以損害上訴人為 唯一目的，且權衡其損益，尚難認屬權利濫用： ⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。查權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益
，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家所 受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃 權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字 第737號判例意旨參照）。
⒉上訴人辯以：被上訴人於111年間曾向伊反應甲地上物油煙排 放問題，經伊加裝雙濾網去味箱改善後，獲諸多住戶肯認， 被上訴人仍不滿而提起本件訴訟，倘伊將甲地上物拆除，將 來00號1樓、00號1樓各有廚房，亦僅能自天井排放油煙，不 能達到被上訴人所欲防免油煙之目的，且天井僅能由00號1 樓、00號1樓進出，拆除後被上訴人仍無法使用該部分土地 ，所得利益甚微，伊則重新改裝所費不貲、影響居家安寧， 且就40年危老建物之結構安全，難認無影響，被上訴人提起 本件訴訟實屬損人不利己之權利濫用云云（見原審卷第47頁 、本院卷第501至503頁）。惟查，依系爭房地建築執照圖說 所示：00號1樓、00號1樓均規劃有完整出入口、客廳、廚房 、臥室、浴廁等，為各自獨立之建物（見本院卷第113頁） ，各具有獨立之所有權，00號1樓之大門現況雖經封閉而無 法出入，或系爭房地與天井空間共同規劃而與圖說格局不同 ，僅需將其回復與使用執照相同狀態即可，且甲地上物原屬 違建（有法務部廉政署回復吳冠霖：天井業經臺北市建築管 理工程處查報違建列管排拆之電子郵件可稽，見本院卷第36 4頁），是拆除甲地上物，尚難認有妨礙00號1樓、00號1樓 各建物之通常使用。系爭房地原始圖說之樑柱如未有更動， 回復原狀並非當然影響結構安全，尚難認對公益有損，上訴 人自承並未估算回復原狀所需費用（見本院卷第456、457頁 ），其泛稱其損害甚大云云，尚非可採。審酌被上訴人及系 爭土地其他共有人因回復天井部分之土地，以為通風、日照 之原設置使用目的，上訴人亦同蒙其利，且1樓油煙通過較 寬闊之天井排放，不必然比自甲地上物屋頂直接排放，對2 樓以上住戶造成之衝擊更大，是共有人所得之利益，與上訴 人因拆除甲地上物所受損害，兩者相互比較衡量，並無被上 訴人所得利益極少，上訴人所受損失甚大情形。被上訴人行 使權利，本足使上訴人喪失相對應之利益，縱其動機如前， 尚難評價係以損害上訴人為主要目的，難認屬權利濫用之情 事。
⒊準此，被上訴人依前揭規定請求上訴人拆除甲地上物，返還 系爭土地予全體共有人，並無權利濫用，而可准許。六、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條之規定，請求 上訴人拆除系爭土地上如附圖所示A部分之甲地上物，騰空
返還該土地予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許 。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 翁儀齡
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 書記官 陳珮茹
附圖：（臺北市松山地政事務所111年9月21日松山土字第024300號複丈成果圖）