臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第118號
上 訴 人 廖嘉永
訴訟代理人 蕭明哲律師
被 上訴人 廖子閑
訴訟代理人 洪士棻律師
上列當事人間請求確認房屋所有權事件，上訴人對於中華民國11
1年12月30日臺灣新北地方法院111年度訴字第602號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於112年12月19日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○里○○路○段○○○號未辦理保存登記建物如附圖所示之使用範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有。第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459 條第1項前段定有明文。又當事人於本案經終局判決後，對 不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤 回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果 （最高法院107年度台聲字第544號裁判意旨參照）。查上訴 人於原審主張訴外人即伊父廖年明於民國00年0月間在新北 市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）上興建鐵皮屋 （下稱系爭Ａ鐵皮屋），而原始取得系爭Ａ鐵皮屋之所有權， 嗣廖年明於00年0月00日死亡，廖年明之全體繼承人已協議 系爭Ａ鐵皮屋由伊單獨取得，伊將系爭Ａ鐵皮屋增建為門牌號 碼新北市○○區○○路0段0○0號（下稱系爭門牌）之未辦理保存 登記建物（下稱系爭8之1號建物），伊並將該建物之房屋稅 籍借名登記予被上訴人，兩造間就該建物成立借名登記契約 （下稱系爭借名契約），伊已終止系爭借名契約，爰訴請確 認伊為系爭8之1號建物之事實上處分權人（見原審卷第235 頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起全部上訴（見 本院卷第17頁），嗣於本院審理中減縮確認8之1號建物之範 圍如新北市板橋地政事務所112年6月15日函之複丈成果圖（ 下稱附圖）所示之使用範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｄ部分，即系爭Ａ鐵皮屋，見本院卷第203、271、365頁） ，經核上訴人上開減縮上訴聲明即撤回上訴部分，與前揭規 定相符，應予准許，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人復於本院審理時基 於系爭8之1號建物之事實上處分權之同一基礎事實，追加備 位之訴，請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 部分，為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有（見本 院卷第169至171、203、230、365、366頁）。經核上訴人上 開追加，與其原請求之基礎事實同一，合於前揭規定，依上 說明，雖被上訴人表示不同意（見本院卷第331頁），仍應 予准許。被上訴人抗辯上訴人追加備位之訴與原訴即先位之 訴之請求權基礎、事實及爭點完全不同，其追加不合法云云 ，不足採憑。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠兩造為父女關係，伊父廖年明於00年0月間在000地號土地上 興建系爭Ａ鐵皮屋，嗣廖年明於00年0月00日死亡，伊及訴外 人廖林月裡、廖嘉（原名廖嘉夕）、廖嘉陽、廖嘉望（下 合稱廖林月裡4人）為廖年明之全體繼承人，已協議系爭Ａ鐵 皮屋由伊單獨取得，伊為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人； 嗣伊將系爭Ａ鐵皮屋增建為系爭8之1號建物，於99年7月14日 申請初編系爭門牌，復以伊名義申請系爭8之1號建物之用水 、用電戶，惟基於稅務考量，徵得被上訴人同意後，於100 年1月17日將系爭8之1號建物之房屋稅籍借名登記予被上訴 人，兩造就該建物成立系爭借名契約。伊以起訴狀繕本之送 達為終止兩造間系爭借名契約，並依民事訴訟法第247條第1 項規定，請求確認伊為系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人就此部分提起上訴，逾此非本院審理範 圍，不予贅述）。上訴及先位之訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確 認上訴人為坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼新 北市○○區○○里○○路0段0○0號未辦理保存登記建物如附圖所示 之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之事實上處分權人。
㈡如認廖年明死亡後，系爭Ａ鐵皮屋之所有權非由伊一人繼承取 得，則系爭Ａ鐵皮屋應由上訴人與廖年明之其他繼承人公同 共有，爰追加備位之訴，請求確認系爭8之1號建物如附圖所 示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋為上訴人及廖年明之其 他繼承人全體公同共有。追加備位之訴聲明：確認坐落新北 市○○區○○段000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○里○○路0段 0○0號未辦理保存登記建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為 上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有。
二、被上訴人則以：
㈠伊否認上訴人為系爭8之1號建物之所有權人，亦否認與上訴 人間有系爭借名契約存在。廖年明前在新北市○○區○○段000 地號土地（下稱000地號土地）及000地號土地上出資興建鐵 皮屋，廖年明死亡後，廖年明之全體繼承人協議其中000地 號土地上之部分鐵皮屋分由廖嘉取得；另000地號土地上以 外之部分鐵皮屋及000地號土地上之鐵皮屋則由上訴人取得 。又訴外人廖年紀、廖嘉漳、廖嘉亭、廖嘉言、廖嘉猷、廖 嘉熙、廖達年、曹廖新、李廖雪嬌、廖年容、廖雪惠、廖政 雄（下合稱廖年紀12人）前以000地號土地為渠等共有，廖 年明未經渠等之同意無權占用000地號土地之部分搭蓋鐵皮 建物為由，訴請上訴人及廖林月裡4人拆屋還地，經臺灣板 橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院 ）92年度重訴字第546號（下稱另案）判決認上訴人及廖林 月裡4人應將系爭Ａ鐵皮屋拆除，將土地返還廖年紀12人及其 他共有人全體，是系爭Ａ鐵皮屋因另案確定判決應予拆除。 嗣於96年間，000地號土地之共有人本欲將系爭Ａ鐵皮屋拆除 後，將000地號土地與同段000地號土地（下稱000地號土地 ）共同出售予第三人，上訴人為共有人之一而有優先承買權 ，惟其無資力購買，遂與訴外人即其配偶陳姵彤商議後，由 陳姵彤單獨出資，借用上訴人名義行使優先承買權，購得00 0、000地號土地，並將上開土地借名登記予上訴人；又陳姵 彤以自有資金及上訴人名義，善意向廖嘉購得其所取得之 系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權，且於99年4月7日以上訴人名 義與廖嘉簽立契約書，約定再給付新臺幣50萬元現金予廖 嘉，廖嘉則同意於99年5月6日前完成搬遷並交付系爭Ａ鐵 皮屋；廖嘉交付系爭Ａ鐵皮屋後，陳姵彤即占有使用該鐵皮 屋並出資整修、增建為系爭8之1號建物，並將該建物申請稅 籍及借名登記在伊名下，陳姵彤以伊之名義出租該建物迄今 。再者，陳姵彤購買000、000地號土地應有部分各538/540 ，乃由陳姵彤實際出資，上訴人與陳姵彤間有借名登記合意 ，陳姵彤已對上訴人訴請移轉登記上開土地，經鈞院109年 度重上字第13號判決命上訴人應將上開地號土地應有部分各 538/540之所有權移轉登記予陳姵彤，並經最高法院110年度 台上字第3303號裁定駁回上訴人之上訴而確定。系爭8之1號 建物出租時均由陳姵彤與承租人約定租賃契約內容，並處理 後續簽約及收租事宜，房屋稅亦均由陳姵彤繳納，是陳姵彤 始為系爭8之1號建物之事實上處分權人，且占有使用至今， 上訴人非系爭8之1號建物之事實上處分權人。 ㈡系爭Ａ鐵皮屋於93年間業經另案判決應拆屋還地確定，故上訴
人追加備位之訴欠缺確認利益；又上訴人追加備位之訴係基 於繼承之公同共有法律關係，惟未得廖年明之其他全體繼承 人同意或與其他繼承人一同起訴，欠缺當事人適格。況陳姵 彤於99年起即以所有之意思，善意、公然、繼續占有系爭Ａ 鐵皮屋至今，應可類推適用民法第770條，因善意占有而時 效取得未經登記之該鐵皮屋之所有權；倘認違章建築不能作 為時效取得所有權之標的，則依誠信原則及權利失效理論， 應對陳姵彤加以保護，此備位之訴之審理涉及陳姵彤，應有 通知陳姵彤為訴訟參加之必要，故上訴人所為追加備位之訴 顯不合法，且伊爭執上訴人備位之訴之主張；又陳姵彤是在 購買土地的時候順便購買系爭Ａ鐵皮屋，其他繼承人在廖嘉 夕交付該鐵皮屋時有幫忙搬遷，顯見廖嘉夕當時就該鐵皮屋 所為有土地法第34條之1第5項之適用，應屬有效等語置辯。 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、首查：
㈠另案判決認廖年明未經000地號土地共有人同意，無權占用00 0地號土地之部分搭蓋鐵皮建物多間（下稱系爭建物，即另 案判決所附板橋地政、複丈日期93年2月16日之複丈成果圖〈 下稱93年附圖，未標示93年者，均指本判決附圖〉所示編號Ａ 、Ｂ、Ｃ部分〈下稱Ａ、Ｂ、Ｃ部分〉，面積共計281.17平方公尺 ），嗣廖年明於00年0月00日過世，系爭建物之事實上處分 權應由其法定繼承人廖林月裡（配偶）、廖嘉夕（長男）、 廖嘉永（次男）、廖嘉陽（長女）、廖嘉望（次女）（下合 稱廖林月裡5人）共有，是廖林月裡5人共有之系爭建物，無 權占有渠等共有之000地號土地，而判命廖林月裡5人拆屋還 地，並告確定，有另案判決、確定證明書及廖年明繼承系統 表、除戶戶籍謄本、廖林月裡5人戶籍謄本等件在卷可證（ 見原審卷第45至56頁，本院卷第109至123頁）。 ㈡廖嘉（原名廖嘉夕）於000年0月0日死亡，其子廖克罡、其 女廖克樺，為其全體繼承人，有廖嘉除戶戶籍謄本及其繼 承人戶籍謄本、民事類事件跨院資料查詢表在卷可證（見本 院卷第303至313頁）。
㈢93年附圖所示系爭建物Ａ、Ｂ、Ｃ部分之位置（即系爭Ａ鐵皮屋 ），業經本院於現場履勘時諭知板橋地政人員測繪如附圖所 示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之位置，有上開附圖及本院112年5月29日 履勘筆錄附卷足按（見原審卷第55頁，本院卷第191至193、 203頁）。以上各項並為兩造所不爭執，堪認真實。 ㈣又93年附圖所示系爭建物之Ａ部分面積102.76平方公尺、Ｂ部 分面積171.72平方公尺、Ｃ部分面積6.69平方公尺（見原審 卷第55頁），與附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分坐落位置相同，測
量結果Ａ部分面積101.97平方公尺，較93年附圖所示Ａ部分， 減少0.79平方公尺；Ｂ部分及Ｄ部分（即93年附圖所示之Ｂ部 分）面積合計170.99平方公尺，較93年附圖Ｂ部分面積171.7 2平方公尺，減少0.73平方公尺；Ｃ部分面積6.96平方公尺， 較93年附圖所示Ｃ部分，增加0.27平方公尺，面積僅略有增 加及減少，足認93年附圖所示系爭建物即系爭Ａ鐵皮屋，即 為附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分。
四、兩造爭執事項：
㈠上訴人先位之訴請求確認其為系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人，有無理由 ？
㈡上訴人備位之訴請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋為上訴人及廖年明之其他繼承人 全體公同共有，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，即認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例要旨參照）。上訴人主張其為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分 權人，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭Ａ鐵皮屋之事實 上處分權歸屬即陷於存否不明確，上訴人在法律上之地位有 不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 ，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴有受確認判決之 法律上利益。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有 規定。上訴人主張伊父廖年明於00年0月間在000地號土地上 興建系爭Ａ鐵皮屋，而為該鐵皮屋之事實上處分權人乙節， 為被上訴人不爭執（見本院卷第94頁），堪信真實。至上訴 人主張廖年明死亡後，廖年明全體繼承人均同意系爭Ａ鐵皮 屋由上訴人取得，嗣上訴人將該鐵皮屋增建為系爭8之1號建 物，並將該建物稅籍借名登記予被上訴人後，已終止系爭借 名契約，據此請求確認上訴人為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分 權人，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，依上說明，自應
由上訴人就此利己事實，負舉證之責。
⒊查廖年明死亡時之繼承人為上訴人及廖林月裡4人，93年附圖 所示系爭建物即系爭Ａ鐵皮屋由其等繼承而公同共有，已如 前三、㈠、㈢、㈣所述。而上訴人就其主張廖林月裡4人已同意 由其取得系爭Ａ鐵皮屋，固提出確認書為據（見原審卷第191 頁），惟上訴人自承就系爭Ａ鐵皮屋未簽立分割協議（見本 院卷第94頁），且觀諸前揭確認書上僅經廖嘉望簽名，並無 其他繼承人之簽名，無從據以證明全體繼承人均有同意由上 訴人單獨取得系爭Ａ鐵皮屋。而依證人即上訴人之妹廖嘉望 證述：「（問：92年重訴字第546號判決之後，有無協議分 割〈93年〉附圖建物給何人?）答：我們吃飯有談過，當時判 決書上的1至5個被告即全體繼承人都在，當時應該是媽媽提 議說房子給二哥即上訴人廖嘉永，媽媽這麼說，我們都沒有 什麼意見…（問：當天說完之後在當天或日後，有無全體繼 承人有書面的協議，說〈93年〉附圖建物要分割給上訴人？） 答：沒有，只有口頭說…。」（見本院卷第156、157頁）； 證人即上訴人之姐廖嘉陽證述：「（問：92年重訴字第546 號判決之後，有無協議分割〈93年〉附圖建物給何人?）答： 我都不知道。」（見本院卷第160頁），可知上訴人之母廖 林月裡固曾提及系爭Ａ鐵皮屋要給上訴人，然並未經全體繼 承人協議分割予上訴人或其他繼承人，足徵系爭Ａ鐵皮屋之 事實上處分權人仍為廖年明全體繼承人公同共有。 ⒋承前，上訴人未舉證證明廖年明死亡後，廖年明全體繼承人 均同意系爭Ａ鐵皮屋由其取得，系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權 人仍為廖年明全體繼承人公同共有，是上訴人主張其已單獨 取得系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權，嗣將該鐵皮屋增建為系 爭8之1號建物，並將房屋稅籍借名登記予被上訴人，其已終 止兩造間系爭借名契約云云，不足採信。則上訴人據以請求 確認其為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人，即屬無據，不能 准許。
㈡備位之訴部分：
⒈按積極確認之訴，僅須主張權利之存在者對於否認其主張者 提起，當事人即為適格。又確認之訴之性質及目的，僅在就 既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對 當事人間之爭執以判決加以澄清，並無創設效力，亦非就訴 訟標的之權利為處分，是以有即受確認判決之法律上利益者 為原告，其當事人即為適格。上訴人以如附圖所示之Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ部分為伊及廖年明之其他繼承人全體公同共有，對否認 其主張之被上訴人訴請確認該權利存在，其當事人即為適格 ，並無以全體公同共有人為原告之必要，尤不生該訴訟標的
對該公同共有人全體必須合一確定之問題，是上訴人追加備 位之訴，洵屬合法。被上訴人抗辯系爭Ａ鐵皮屋於93年間業 經另案判決應拆屋還地確定，故上訴人追加備位之訴欠缺確 認利益、上訴人未得廖年明之其他全體繼承人同意或與其他 繼承人一同起訴，欠缺當事人適格云云，均不足採。 ⒉查系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人仍為廖年明全體繼承人公同 共有，已如前述，是上訴人請求確認系爭8之1號建物如附圖 所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋為上訴人及廖年明之 其他繼承人全體公同共有，即屬有據，應予准許。從而，被 上訴人抗辯陳姵彤以自有資金、以上訴人名義，善意向廖嘉 購得系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權云云，洵非可採。 ⒊被上訴人抗辯：陳姵彤於99年起即以所有之意思，善意、公 然、繼續占有系爭Ａ鐵皮屋至今，應可類推適用民法第770條 之時效取得未經登記之系爭Ａ鐵皮屋所有權；倘認違章建築 不能作為時效取得所有權之標的，則依誠信原則及權利失效 理論，應對陳姵彤加以保護，此備位之訴之審理涉及陳姵彤 ，應有通知陳姵彤為訴訟參加之必要，故上訴人所為追加備 位之訴顯不合法云云。惟按民法第770所定未登記之不動產 ，係指應登記而不為登記之不動產而言（最高法院79年度台 上字第30號判決意旨參照），而系爭Ａ鐵皮屋迄未辦理保存 登記，已如前述，被上訴人未舉證證明系爭Ａ鐵皮屋屬應登 記而不為登記之不動產，自無類推適用民法第770條之可言 。又參加訴訟，應由參加人提出參加書狀，於本訴訟繫屬之 法院為之，此觀民事訴訟法第59條第1項規定自明，惟陳姵 彤迄至本件言詞辯論終結時並未具狀參加訴訟，且上訴人追 加備位之訴，洵屬合法，亦如前述，被上訴人抗辯備位之訴 之審理涉及陳姵彤，應有通知陳姵彤為訴訟參加之必要，故 上訴人所為追加備位之訴顯不合法云云，亦無可取。 ⒋被上訴人抗辯：陳姵彤是在購買土地的時候順便購買系爭Ａ鐵 皮屋，其他繼承人在廖嘉夕交付該鐵皮屋時有幫忙搬遷，顯 見廖嘉夕當時就該鐵皮屋所為有土地法第34條之1第5項之適 用云云。惟按土地法第34條之1規定：「（第1項）共有土地 或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動 產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數 之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予 計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負 擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者， 應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對 價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提 出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產
物權者，應代他共有人申請登記。（第4項）共有人出賣其 應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。 （第5項）前四項規定，於公同共有準用之。」被上訴人上 開抗辯，與前揭土地法第34條之1第1至4項所定未符，自無 該條第5項之適用。
六、綜上所述，上訴人先位之訴依終止系爭借名契約及民事訴訟 法第247條第1項規定，請求確認上訴人為系爭8之1號建物如 附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（即系爭Ａ鐵皮屋）之事實上處 分權人，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加備 位之訴，請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 部分（即系爭Ａ鐵皮屋）為上訴人及廖年明之其他繼承人全 體公同共有，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所 示。
七、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問陳姵彤（見本院卷第 127頁），核無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴即先位之訴為無理由、追加備位之訴為 有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日 民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君
法 官 游悦晨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日 書記官 王詩涵