臺灣高等法院民事判決
112年度上字第152號
上訴人即附
帶被上訴人 游峯祥
訴訟代理人 林紹源律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳三發
訴訟代理人 陳繼民律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國11
1年11月11日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第429號第一審判
決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於112年12月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命㈠撤銷原法院一一０年度司執字第三三五００號強制執行事件於超過新臺幣壹佰陸拾柒萬壹仟陸佰元，及自民國一０九年四月十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算利息之強制執行程序、㈡上訴人就臺灣臺北地方法院一０九年度司票字第二二七一七號民事裁定，對被上訴人之財產於超過新臺幣壹佰陸拾柒萬壹仟陸佰元，及自一０九年四月十五日起至清償日止按週年利率百分之六計算利息不得強制執行部分，應予廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔；關於附帶上訴駁回第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人以伊簽發到期日民國109年4月15日、 面額新臺幣（下同）680萬2,888元之本票（下稱系爭本票） ，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109年度司票字第2 2717號裁定准許本票強制執行（下稱系爭本票裁定），上訴 人持系爭本票裁定為執行名義，對伊聲請強制執行，經原法 院110年度司執字第33500號給付票款強制執行事件（下稱系 爭執行事件）受理在案。因兩造同為桃園市○○區○○○段○○○○ 段000地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，系爭土地經 原審102年度重訴字第28號判決（下稱系爭判決）由伊及上 訴人、訴外人李思賢、郭宛臻、潘榮煌、楊林瑞香（下稱上 訴人等5人）取得共有，並以金錢補償其他未分得土地之共 有人確定。伊與上訴人等5人於108年7月23日簽署共有土地 分割協議書（下稱系爭協議），由伊負擔系爭判決之全部給
付補償金義務，及塗銷系爭土地上之全部法定抵押權，伊開 立本票5張（含系爭本票）予上訴人等5人，擔保系爭協議之 履行義務，然伊未能完成塗銷全部法定抵押權，係非可歸責 於伊之事由所致，上訴人不得執系爭本票對伊強制執行，縱 伊有債務不履行，惟上訴人未依約催告，自不得計算違約金 ，且約定之違約金過高，應予酌減。另依系爭協議第1條第7 項，上訴人應先支付系爭判決編號5陳黃對等人（下稱陳黃 對等人）之補償金及塗銷法定抵押權，經伊催告，上訴人迄 未塗銷，應負遲延責任，兩造互負遲延責任，經抵銷後，上 訴人已不得請求違約金，爰依強制執行法第14條第2項提起 本件訴訟等語。聲明：㈠系爭執行事件之執行程序應予撤銷 。㈡上訴人不得執系爭本票裁定對被上訴人強制執行。原審 判決㈠系爭執行事件對被上訴人之強制執行程序，於超過140 萬元及自109年4月15日起至清償日止，按年息6%計算利息， 應予撤銷、㈡上訴人不得執系爭本票裁定，對被上訴人之財 產於超過140萬元及自109年4月15日起至清償日止，按年息6 %計算之利息為強制執行，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人 不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人 就原判決不利部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判 決不利於被上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，系爭執行事件之 強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人不得執系爭本票裁定對被 上訴人為強制執行。
二、上訴人則以：被上訴人於108年7月22日簽發系爭本票，翌日 達成系爭協議，可見兩造合意以系爭本票擔保系爭協議所載 之被上訴人應支付款項予伊、報告開設道路及塗銷法定抵押 權等義務，但被上訴人均未履行完成，應分別計算違約金， 伊持系爭本票裁定強制執行，即無違誤。依系爭協議被上訴 人應於109年4月15日期限內塗銷系爭土地上所有法定抵押權 ，而土地共有人死亡，被上訴人可提存補償金後塗銷法定抵 押權，其未於期限前完成所負義務，有可歸責事由，因系爭 協議定有期限，無須催告，被上訴人遲誤2年以上始提存及 訴請塗銷法定抵押權，不得酌減違約金。就陳黃對等人給付 補償金及塗銷法定抵押權之義務人均為被上訴人，縱認伊對 陳黃對等人之法定抵押權有塗銷義務，亦須待被上訴人給付 補償金予伊後，伊始能塗銷，被上訴人未給付補償金，伊無 違反義務等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查被上訴人已依系爭協議完成塗銷系爭判決附表二編號1、2 、6、7、10、19、20部分之法定抵押權，其餘尚未塗銷；上
訴人以系爭本票裁定聲請強制執行，經系爭執行事件受理等 情，有系爭判決及確定證明書、原法院111年度存字第524號 提存書、系爭本票裁定、原法院執行處查封登記函等為證（ 見原審卷一第9至11、12、13至44、218、414頁），且為兩 造所不爭執（見本院卷第320頁），堪信為真實。四、被上訴人主張因非可歸責於伊之事由，致未能完成塗銷全部 法定抵押權，又上訴人未催告，不得計算違約金，且違約金 過高，應予酌減，另上訴人應支付陳黃對等人補償金及塗銷 法定抵押權，其未塗銷，應負遲延責任賠償違約金，經抵銷 後已無違約金，上訴人不得執系爭本票裁定聲請強制執行， 爰依強制執行法第14條第2項提起本件訴訟等語，為上訴人 所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上 所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利 之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利 時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若 票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人， 依票據法第十三條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債 務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟當票據 基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理 時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有 所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非 猶悉令票據債務人負舉證責任。最高法院105年度台簡上字 第1號民事裁判要旨參照。
㈡依系爭協議第1條第9項約定「乙方（即被上訴人）應於本協 議書簽署之日起算9個月內向全部受補償法定抵押權人主動 清償或以提存方式而將系爭土地上全部法定抵押權塗銷完畢 使系爭土地無任何法定抵押權負擔。乙方並應於本協議書簽 署之日起算30日內向所有法定抵押權人寄發『催告函』促請法 定抵押權人向乙方領取補償金（催告函不含上揭『甲方處理 ，乙方償還』之法定抵押權人）。該個別法定抵押權人或該 組共有補償金之法定抵押權人均領取補償金後，乙方應於30 日內完成該組法定抵押權之塗銷。本項所定之所有期限非經 甲方（即上訴人等5人）書面同意不得更改或延後。乙方自 本協議書簽署後應於每個月30日前向甲方說明抵押權塗銷進 度。」、第1條第10項第3款「乙方同意於本協議書簽署時分 別開立到期日均為民國109年4月15日之本票五張予甲方五人 ，擔保乙方如期履行本協議書之一切義務。乙方如違反本協 議書義務任由甲方對本票行使權利。」（見原審卷一第50、 51頁），可知兩造為系爭本票前後手關係，被上訴人為擔保
系爭協議之履行義務而簽發系爭本票，如有違反履行義務， 上訴人即可行使系爭本票之權利。又按票據上記載票據法所 未規定之事項者，僅不生票據上之效力，而非絕對不生通常 法律上之效力 (最高法院50年台上字第1372號判決先例參照 ），系爭本票右上方記載「本紙本票擔保塗銷抵押權」（同 上卷一第218頁），仍有通常法律上之效力，是系爭本票所 擔保之範圍，為被上訴人應履行塗銷法定抵押權義務。又系 爭協議第1條第9項約定，被上訴人應於109年4月15日前塗銷 全部法定抵押權，而被上訴人僅完成塗銷系爭判決附表二編 號1、2、6、7、10、19、20之法定抵押權，剩餘部分未塗銷 ，為兩造不爭執（見本院卷第96頁），可見被上訴人確有違 反系爭協議之約定，則上訴人主張因被上訴人違反系爭協議 應於109年4月15日前塗銷全部法定抵押權義務，應負賠償責 任，其得行使系爭本票之權利，即屬有據；至於上訴人稱兩 造合意以系爭本票擔保被上訴人依系爭協議應負之全部義務 云云，因與上開事證不符，並非可採。
㈢債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受 有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯 損害之發生為不可歸責事由所致，應由其負舉證責任，如未 能舉證，即不能免責。被上訴人稱系爭判決因當事人不適格 為無效判決，系爭協議以無效判決為基礎所作成亦屬無效， 伊不能以無效判決塗銷全部法定抵押權，依民法第246條第1 項本文規定，屬客觀給付不能，且系爭土地有部分共有人之 繼承人死亡、部分共有人移轉應有部分予第三人，均屬不可 歸責伊之事由，上訴人又未催告，伊不負遲延責任云云。惟 ：
⑴系爭判決及系爭協議並無以訴訟確認無效之情形，為兩造所 不爭執（見本院卷第240頁），就被上訴人主張系爭判決漏 列「邱秋霞、邱明華」為當事人部分，2人係屬於系爭判決 附表一編號1所示之共有人部分，該部分共有人已經給付補 償金塗銷法定抵押權完畢，為被上訴人所不爭執（同上頁） ，又桃園地院111年度訴字第1963號民事判決理由認系爭判 決有當事人不適格，應為無效判決（見本院卷第127頁）， 被上訴人已就該案提起上訴，且另案即桃園地院111年度訴 第1962號民事判決並未認系爭判決為無效判決（同上卷第17 5至189頁），可見系爭判決有無列載「邱秋霞、邱明華」為 當事人、是否為無效判決，未經確認，無從遽採為真；況系 爭協議係兩造合意簽訂，系爭協議已約定雙方應履行之事項 ，被上訴人應依系爭協議之約定履行義務，而非依系爭判決 履行義務，故被上訴人應於109年4月15日前塗銷全部法定抵
押權之履行義務，不受系爭判決之影響。
⑵被上訴人未完成塗銷法定抵押權部分，其中系爭判決附表二 編號4陳垣崇等人內之楊寶珠於108年12月26日死亡、謝陳壁 於109年3月10日死亡，有除戶謄本可稽（見原審卷三第70、 74頁），縱因其等死亡致須增加等待繼承人有無拋棄繼承期 間，但其餘法定抵押權人陳希滾、陳炯偉、蔡陳鑾等人之死 亡日期（同上卷三第68、72、76頁），均發生於系爭協議約 定應於109年4月15日履約完成日之後，倘被上訴人如期履約 ，即不受該等法定抵押權人死亡之影響，且其餘未完成塗銷 法定抵押權部分，並無受抵押權人死亡或移轉所有權之影響 ，可見被上訴人未於期限內完成塗銷法定抵押權義務，係可 歸責於被上訴人之事由所致，故其抗辯有不可歸責事由云云 ，應不可取。
⑶被上訴人於期限屆至，應負遲延責任，且經上訴人於109年8 月19日以存證信函催告應速履行塗銷法定抵押權義務（見本 院卷第341至343頁），仍未完成塗銷全部法定抵押權，是被 上訴人稱上訴人未催告，伊不負遲延責任云云，亦不可取。 ㈣契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當 時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外 ，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質 之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務 人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始 符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人 遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年 度台上字第2484號判決意旨參照）。系爭協議第3條約定「 任一方如有違反本協議書之義務，自他方通知其履行時起30 日內仍未履行，自通知期限屆滿之次日起，每日應給付他方 1萬7,857元之懲罰性違約金（即甲乙雙方補償金總額1,785 萬7,600元的千分之一）。」（見原審卷一第54頁），明訂 違約金之性質為懲罰性，為兩造所不爭執（見原審卷三第98 頁），審酌被上訴人已完成塗銷系爭判決附表二所示7組共 有人法定抵押權，其餘13組共有人法定抵押權雖未塗銷，固 導致上訴人未能享有利用土地之經濟利益，惟被上訴人至11 1年4月1日已完成清償或提存，目前已訴請塗銷法定抵押權 中（見原審卷三第172頁），是依上開客觀事實，及如被上 訴人依約履行，上訴人可得享受之利益等予以衡量，系爭協 議約定之違約金達年息36.5%，且無上限，相較民法第205條 規定之法定利率上限為週年利率百分之16，顯然過高，故被 上訴人稱本件約定之違約金過高應予酌減，自屬可採。就被 上訴人相同之未能完成塗銷全部法定抵押權違約事件，經另
案桃園地院110年度訴字第2324號判決以年利率百分之16計 算被上訴人應賠償違約金確定，兩造均無意見（見本院卷第 318頁），本件既屬相同情形之違約事件，故同以週年利率 百分之16計算被上訴人應賠償之違約金，應屬適當。 ㈤被上訴人簽發系爭本票及其他本票供做履行系爭協議之擔保 ，是依上訴人及潘榮煌、郭宛臻、楊林瑞香、李思賢等人就 系爭判決應受補償金額之比例計算（見本院卷第245、268頁 ），被上訴人違反系爭協議未完成履行義務，應賠償上訴人 等5人之違約金，依上開利率計算為每日7,828元（17,857,6 00《補償金總金額》×0.16÷365《日》＝7,828元，元以下四捨五 入，下同），上訴人等5人就系爭土地應有部分比例，潘榮 煌、郭宛臻、上訴人、楊林瑞香、李思賢為1260：509：202 4：1006：509（見原審卷一第33頁），以上訴人應有部分比 例5308分之2024，可分得每日違約金為2,985元（7,828×2,0 24/5308＝2,985）。被上訴人應履行塗銷法定抵押權期限為1 09年4月15日，而上訴人於109年8月19日以存證信函催告被 上訴人應速履行塗銷法定抵押權（見本院卷第341至343頁） ，被上訴人未於受通知30日內履行，自通知屆滿次日即109 年9月19日起算至被上訴人最後提存補償金之111年4月1日止 （合計560日），上訴人得請求被上訴人賠償逾期違約金為1 67萬1,600元（2,985×560＝1,671,600元），是系爭本票所擔 保之債權金額為167萬1,600元，逾此範圍之債權則不存在。 ㈥被上訴人主張已透過訴外人張國華催告上訴人履行塗銷陳黃 對等人之法定抵押權，上訴人未依約補償並塗銷法定抵押權 ，亦應賠償違約金云云；惟依被上訴人提出之張國華與上訴 人間LINE截圖對話內容，全未提及被上訴人已將陳黃對等人 之補償金辦理提存，上訴人應履行塗銷法定抵押權等相關文 字（見原審卷三第14、15頁），又系爭協議第1條第7項雖約 定上訴人等5人應支付系爭判決編號2、5、6、19、20所示陳 垣帛等5組人（包括編號5陳黃對等人）之補償金，再由被上 訴人返還補償金予上訴人等5人，於被上訴人償還後30日塗 銷陳垣帛等5組人之法定抵押權(見原審卷一第49頁，而除陳 黃對部分尚未塗銷外，其餘4組人之法定抵押權均已塗銷） ，兩造於109年2月27日會議（下稱系爭會議）約定「…為爭 取時效縮短處理時間，就請陳三發通知提存陳垣帛等5組人 的時候，代為處理游峯祥等五人之通知提存，以爭取時效， 通知時請寄副本給游峯祥一份」（見原審卷三第16頁），是 系爭協議第1條第7項約定，已改由被上訴人直接將應給付陳 垣帛等5組之補償金辦理提存，無須由上訴人等5人給付後再 由被上訴人返還，可見上訴人已無給付陳垣帛等5組人補償
金義務。又被上訴人遲至111年2月7日始將陳黃對等5組人之 補償金辦理提存，有提存書可憑（見原審卷二第370至372頁 ），已超過109年4月15日之期限，是關於陳黃對等人部分法 定抵押權未能塗銷，並非可歸責於上訴人，故被上訴人主張 上訴人亦有違約，以其應賠償違約金與系爭本票債權相抵銷 云云，尚屬無據。
㈦執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14 條第2項定有明文。被上訴人主張系爭本票擔保之違約金債 權，在167萬1,600元本息以外之債權不存在，應有理由，則 其請求系爭執行事件於超過167萬1,600元本息之強制執行程 序應予撤銷，及系爭本票裁定對其財產超過167萬1,600元本 息部分不得強制執行，均屬有據，惟逾前開範圍之請求，則 無依據。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求 撤銷系爭執行事件超過167萬1,600元，及自109年4月15日起 至清償日止按年息6%計算利息之強制執行程序，與命上訴人 就系爭本票裁定對被上訴人之財產於超過167萬1,600元，及 自109年4月15日起至清償日止按年息6%計算利息部分不得強 制執行，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。原審就上開27萬1,600元本息不應准許部分（ 即167萬1,600元－140萬元＝271,600元），為上訴人敗訴判決 ，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為 廢棄，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。 至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無 理由，應予駁回。原審就上訴人於系爭執行事件得於140萬 元本息範圍內為強制執行，及上訴人就系爭本票裁定對被上 訴人財產得於140萬元本息為強制執行，並無違誤，被上訴 人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第4 49條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 3 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
書記官 廖婷璇