臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第630號
上 訴 人 周徒
訴訟代理人 黃志文律師
被 上 訴人 六福開發建設股份有限公司
法定代理人 賴振融
訴訟代理人 林俊儀律師
王瑜玲律師
徐明豪律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年5月
30日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第753號第一審判決提起上
訴，本院於113年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人應將其鋪設於新北市新店區○○段○○○○之 ○○、○○○○之○○○地號土地上，如附圖編號A-1、C-1、D-1（1 ）、D-1（2）部分所示之柏油鋪面，及編號A-2（1）、A-2 （2）部分所示之人行道及其他設施鋪面刨除回復原狀，並 將上開土地返還被上訴人部分之訴，及該部分假執行之宣告 ，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上 訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段0000000○0000000○ 0000000地號土地（下合稱系爭土地，如單指其一逕稱其地 號）所有權人，伊雖曾於民國000年0月00日出具土地供公眾 通行同意書（下稱通行同意書），無償提供1711-14、1711- 21地號土地供公眾通行並經公證，另於000年0月0日出具土 地使用權同意書（下稱系爭同意書）予上訴人，同意1711-1 4地號土地提供同段1711-7地號土地（下逕稱地號）作為申 請建築執照、建築線指定、興建開工、施工與請領使用執照 使用（下稱系爭使用），然系爭土地係屬保安林地，依森林 法第30條第1項規定，不得任意開發或修建道路，則前開同 意書均因違反禁止規定而無效。縱認森林法第30條第1項規 定非禁止規定，亦因上訴人所申請建築執照失效而失其效力 ，是上訴人在系爭土地上鋪設如附圖編號A-1、B-1、C-1、D -1（1）、D-1（2）所示柏油路面，及如附圖編號A-2（1）
、A-2（2）、B-2（1）、B-2（2）所示人行道及其他設施鋪 面（下合稱系爭地上設施）已無合法權源，亦侵害伊之所有 權。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段及第184條第1 項前段，擇一求為命上訴人應將系爭地上設施刨除、回復原 狀，並返還系爭土地予伊之判決，並願供擔保請准宣告假執 行等語。
二、上訴人則以：附圖編號A-2（1）、A-2（2）、B-2（1）、B- 2（2）所示地上設施並無占用系爭土地。再者，伊於95年間 因1711-7地號土地欲興建旅館，於取得系爭土地之原所有權 人全體同意後，向新北市政府進行建築線之指定，並經新北 市新店區公所（下稱新店區公所）於101年12月20日核准興 建道路，新北市政府工務局（下稱工務局）亦於同日核准10 1店建字第752號旅館建造執照（下稱系爭752建照），伊遂 於102年間基地開工後依設計圖在道路用地之路面鋪設柏油 ，被上訴人亦於000年0月00日出具通行同意書無償提供1711 -14、1711-21地號土地供公眾通行並經公證，復於同年0月0 日出具系爭同意書，將1711-14地號土地供1711-7地號土地 作為系爭使用，則被上訴人事後主張通行同意書及系爭同意 書無效，此舉顯違反誠信原則、禁反言原則。又系爭土地之 土地使用分區為風景區，並經新店區公所公告為住宅預留區 ，新北市政府並按照斯時有效之臺北縣建築管理規則第2條 第1項第2款規定認定系爭土地為現有巷道，並按建築法第48 條指定建築線，故系爭土地應不受森林法第30條規定之限制 ，且森林法第30條規定並非強制或禁止規定，伊亦係經主管 機關核准及同意始在系爭土地上設置系爭地上設施，並無違 反森林法第30條規定。再者，系爭752建照係因工務局以涉 及保安林為由於102年12月9日發函要求停工，而伊就系爭土 地是否為保安林事前均無從知悉，則停工實屬不可歸責於伊 之事由，依新北市建築管理規則第14條第4項規定，其停工 日數應不計入建築期限，故系爭752建照並未逾期失效。退 步言，縱認通行同意書及系爭同意書無效，然系爭土地已長 期供作道路使用，被上訴人提起本件訴訟請求刨除系爭地上 設施，將造成公眾通行不便，且強行刨除恐致地表裸露，徒 增水土流失之風險，實為權利濫用之舉。況系爭土地均屬經 指定建築線在案之現有巷道，需依新北市政府辦理都市計畫 區內巷道廢止或改道作業要點辦理巷道廢止後始可拆除，伊 無拆除之處分權等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提 起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，系爭土地於101年2月9日以買賣為原因登記為被上訴 人所有，其中1711-20地號土地係分割自1711-14地號土地， 1711-21地號土地則分割自同段1711-15地號土地等情，有系 爭土地土地建物查詢資料可參（見原審卷一第261頁至第265 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真。
五、被上訴人主張上訴人在系爭土地上設置系爭地上設施，無權 占有系爭土地，上訴人應拆除回復原狀並返還占有土地等語 ，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執之點論 述如下：
㈠系爭地上設施有無占有系爭土地？
上訴人對於系爭地上設施為其設置並不爭執（見本院卷第10 8頁），惟抗辯其中如附圖編號A-2（1）、A-2（2）、B-2（ 1）、B-2（2）所示部分並未占用系爭土地云云，然查，系 爭地上設施如附圖編號A-1、B-1、C-1、D-1（1）、D-1（2 ）所示柏油路面，及編號A-2（1）、A-2（2）、B-2（1）、 B-2（2）所示人行道及其他設施鋪面確有占有系爭土地乙節 ，業經原審會同兩造至現場履勘，並指示新北市新店地政事 務所（下稱新店地政所）進行現場測繪，此有現場勘驗筆錄 、照片、新店地政所110年11月1日新北店地測字第11060258 00號函及所附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第161 頁至第170頁、第209頁至第211頁），且為上訴人自認在卷 （見原審卷一第341頁），堪認上訴人所鋪設之系爭地上設 施確有占用如附圖所示之系爭土地甚明，雖上訴人於本院審 理中始質疑前開測量結果有誤，惟上訴人始終不能舉證證明 有何測量上之錯誤或技術性誤差等情形，要無足取。 ㈡上訴人是否無權占有系爭土地？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段、第821條分別定有明文；以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決參 照）。承上，被上訴人為系爭土地之所有權人，其主張上訴 人無權占有系爭土地乙情，既為上訴人所爭執，依上開說明 ，自應由上訴人就其占有之正當權源負舉證之責，先予敘明 。
⒉觀諸被上訴人於000年0月00日出具之通行同意書，記載其同
意將其所有1711-14、1711-21地號土地完全無償供公眾通行 ，以符合臺北縣建築管理規則第2條第1項第2款之規定申請 指定建築線等語（見原審卷一第550頁）；另於000年0月0日 出具之系爭同意書，則載明其願提供1711-14地號土地與171 1-7地號土地作為申請建築執照、建築線指定、興建開工、 施工與請領使用執照使用等語（見原審卷一第113頁），而 按「建築基地與建築線應相連接。」、「直轄市、縣（市） （局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築 線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路 之境界線以外另定建築線。」、「申請建造執照應檢附之必 要附件包含建築線指示 (定) 圖」，為建築法第42條前段、 第48條第1項及新北市建築管理規則第5條所明定，可知指定 建築線之目的係為確保建築物可與道路聯絡，且為申請建造 執照前之必要程序，是前揭通行同意書及系爭同意書雖無供 開闢道路使用之記載，但作為建築基地之1711-7地號土地既 未臨路，如不同意作為道路使用，1711-7地號土地將無從指 定建築線而依法不能申請建造執照，可見被上訴人既已同意 提供1711-14、1711-21地號土地供上訴人申請建造執照、指 定建築線等之用，其真意自包含同意將1711-14、1711-21地 號土地作為開闢面臨之道路等通行使用。至1711-20地號土 地並未在前開同意書所記載範圍內，且1711-20地號土地係 於於被上訴人出具通行同意書及系爭同意書前（102年2月23 日）即已自1711-14地號土地分割而出，此觀土地登記第二 類謄本即明（見原審卷一第17頁），倘被上訴人亦有將1711 -20土地提供予上訴人申請建造執照之意，當無可能排除之 ，參以新北市政府城鄉發展局110年11月5日新北城測字第11 02106523號函覆原審：1711-20地號土地非屬計畫道路及指 定建築線在案之現有巷道等語（見原審卷一第219頁），是 上訴人辯稱1711-20地號土地亦為被上訴人提供為指定建築 線之用云云，自無足採。
⒊被上訴人雖主張通行同意書及系爭同意書已違反森林法第30 條規定，依民法第71條規定自屬無效云云，惟查： ⑴按非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、 木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。 除前項外，主管機關對於保安林之所有人，得限制或禁止其 使用收益，或指定其經營及保護之方法。違反前2項規定， 主管機關得命其造林或為其他之必要重建行為，森林法第30 條定有明文。次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無 效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；民法第71條定 有明文。再按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人
民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下 所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府 機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「 禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規 之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形 、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當 事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定 行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規 定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為 ，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以 合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103 年度台上字第976號判決意旨可資參照）。
⑵查，系爭土地及1711-7地號土地之部分或全部屬保安林統一 編號第1056號土砂捍止暨風景保安林範圍，該等土地於30年 6月11日即以告示第465號編入為保安林，並經53年、75年、 86年檢訂結果仍有存置為保安林之必要，另經行政院農業委 員會林務局（下稱農委會林務局）新竹林區管理處106年第4 次檢訂結果，報奉農委會以106年4月6日農林務字第1061720 912號公告仍有存置為保安林之必要，其中1711-7地號部分 土地（0.135217公頃）、1711-14地號部分土地（0.066296 公頃）、1711-20地號全部土地（0.000410公頃）、1711-21 地號全部土地（0.000579公頃）均編入保安林面積範圍等情 ，有農委會林務局110年11月18日林政字第1101631521號函 在卷可稽（見原審卷一第237頁至第303頁），固可認1711-1 4、1711-21地號土地確實有部分或全部範圍已編列為保安林 地。惟據農委會林務局111年1月6日林政字第1101635760號 函覆：「……編入保安林地之土地不論所有權屬應以營林為原 則，如興建道路應依森林法第9條第2項規定審核屬地質穩定 ，無礙國土保安及林業經營者，再報經主管機關會同有關機 關實地勘查同意後，依指定施工界限施工，併同依森林法第 30條規定報經主管機關核准或同意。」等語（見原審卷一第 351頁）；112年4月19日林政字第1121609191號函覆：「…… 將森林法第30條規定各項行為之核准或同意權責，依森林權 屬劃分，如屬國有保安林應報經中央主管機關核准或同意， 如屬公、私有保安林則報經直轄市、縣（市）政府核准或同 意。」（見本院卷第287頁），可知依森林法第30條規定， 如經主管機關核准或同意，仍得於保安林為興建道路等開發 行為，並非完全禁止使用保安林地，是前開規定僅在於禁遏 當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，揆諸前開 說明，性質上應僅屬取締規定，而非效力規定甚明，自無礙
通行同意書及系爭同意書應發生之私法上效力，是被上訴人 主張前開同意書違反森林法第30條規定，依民法第71條規定 應屬無效云云，即無可採。至系爭752建照是否已逾期失效 乃至其建物最終能否取得使用執照，核屬與主管機關建築行 政管理範疇，與上訴人對於被上訴人有無合法占有權源無涉 ，併此敘明。
⑶承上，上訴人本於被上訴人出具之通行同意書及系爭同意書 ，在1711-14、1711-21地號土地為開闢道路通行使用，進而 設置如附圖編號A-1、A-2（1）、A-2（2）、C-1、D-1（1） 、D-1（2）所示地上設施，即非屬無權占有，從而，被上訴 人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人刨除並 返還土地，自無依據。至上訴人在1711-20地號土地上設置 如附圖編號B-1、B-2（1）、B-2（2）所示地上設施，則屬 無權占有，被上訴人依同前規定，請求上訴人刨除、回復原 狀並返還土地，則屬有據。
⑷又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。苟權利人在相當期間內不行使其權利，依相關 特別情事，已足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務 者，該權利人即不得再主張其權利，始符誠信原則之本旨。 又行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主 要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量 以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家 社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年 台上字第105號、71年台上字第737號判決意旨可資參照）。 查，被上訴人自始均未同意將1711-20地號土地供上訴人申 請建造執照、指定建築線等之用，亦未曾授予合法占有權源 ，已如前述，自不能認有何特別情事，足使上訴人正當信任 被上訴人不欲上訴人履行義務，而應對其加以保護，被上訴 人既為1711-20地號土地之所有權人，上訴人復未能提出有 何合法權源占用，被上訴人本於所有人之地位，訴請拆除其 上如附圖編號B-1、B-2（1）、B-2（2）所示地上設施、回 復原狀及返還占有土地核屬權利之正當行使。至上訴人另舉 證人即水土保持計畫監造人蔡水旺之證述，辯稱若拆除系爭 地上設施，將造成公眾通行不便，且恐致地表裸露，徒增水 土流失之風險云云，然證人蔡水旺僅係證稱要刨除前需經主 管機關同意，且柏油材料可能滲入原有混凝土，要完全回復 原狀不容易等語（見本院卷第370頁），惟此至多為後續執
行問題，況本件被上訴人所得請求拆除部分之面積甚微（依 序為2.57平方公尺、0.44平方公尺、0.86平方公尺），且係 位在現況道路邊側，衡諸現今之工程技術，應仍得以適當方 式完成前述刨除行為，並非顯無執行之可能，亦難認有何危 害公共安全之情事，是本院綜酌上情，認被上訴人請求上訴 人拆除如附圖編號B-1、B-2（1）、B-2（2）所示地上設施 ，並返還占用土地，尚無違反個案公平正義或公共利益，並 以損害他人為主要目的之情事，則上訴人辯稱被上訴人之請 求違反誠信原則且為權利濫用，不應准許云云，自難認可採 。
⒋末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。而侵權行為損害賠償 責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須 以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係 為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於 侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年度台上字 第1452號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。查，被 上訴人固主張上訴人擅自於系爭土地上設置系爭地上設施， 已侵害被上訴人就系爭土地之所有權云云，然如前述，上訴 人在1711-14、1711-21地號土地既有私法上合法權源，自非 屬故意或過失侵害被上訴人權利之不法行為，是被上訴人依 民法第184條第1項前段規定請求上訴人刨除1711-14、0000- 00號土地上設施，並返還占用土地，即屬無據。至1711-20 地號土地部分為無權占有，業如前述，被上訴人擇一請求， 就侵權行為部分，自無庸再行審究，併予說明。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定， 請求上訴人將其鋪設於1711-20地號土地上如附圖編號B-1（ 2.57平方公尺）、B-2（1）（0.44平方公尺）、B-2（2）（ 0.86平方公尺）所示地上設施刨除回復原狀，並返還占用土 地，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應 予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而， 原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍 執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
書記官 鄭淑昀
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