臺灣高等法院民事判決
111年度家上字第71號
上 訴 人 A01
訴訟代理人 鄭瑜凡律師
慶啟人律師
蘇軒儀律師
被上訴人 A02
訴訟代理人 鍾宛蓉律師
上列當事人間請求履行離婚協議事件，上訴人對於中華民國111
年1月6日臺灣宜蘭地方法院110年度家財訴字第1號、110年度家
訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於112年12月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。被上訴人依兩造於民國108年8月29日所簽署離 婚協議書（下稱離婚協議書）第伍條之約定（下稱系爭約定 ）起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）100萬元本息，上訴 人於本院始抗辯倘認伊應依系爭約定為給付，該約定違約金 過高，應予酌減等語，固屬新攻擊防禦方法。惟倘認被上訴 人得依系爭約定請求違約金，卻不許上訴人為此抗辯，顯失 公平，揆諸前開說明，應准許其提出，合先敘明。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 本件上訴人於原審主張被上訴人有如附表編號6至9所示行為 ，而依系爭約定及民法第195條、第184條第1項前段、後段 、第2項規定，擇一反訴請求被上訴人給付100萬元，嗣於本 院主張被上訴人亦有如附表編號10所示言語，均係本於系爭 約定所為補充陳述，非屬訴之變更或追加。 貳、實體部分：
一、被上訴人本訴主張：兩造原為夫妻，婚後育有3名未成年子 女，嗣於108年8月29日簽署離婚協議書，並已辦理登記。詎
上訴人違反系爭約定，為如附表編號1至5所示對伊具敵意、 攻擊之言語，爰依系爭約定請求上訴人給付100萬元，及自 家事變更追加請求暨答辯㈠狀送達之翌日即110年7月9日起至 清償日止，按年息5%計算利息，並願供擔保請准宣告假執行 （原審就此部分判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上 訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人辯以：附表編號1至5所示言語係伊與被上訴人就未成 年子女會面交往及教養等相互指摘對方缺失，非為貶低被上 訴人而為，且對話內容僅彼此知悉，被上訴人名譽並未受損 ，自不得依系爭約定向伊請求賠償。倘認被上訴人得請求賠 償，該違約金亦屬過高，應予酌減，伊並得以反訴請求金額 （詳後述）主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決 主文第4項關於命上訴人給付被上訴人100萬元本息部分，及 該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人反訴主張：被上訴人有如附表編號6至10所示行為， 違反系爭約定，爰依系爭約定及民法第184條第1項前段、後 段、第2項、第195條規定，擇一反訴請求被上訴人給付100 萬元，及自反訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（原審判決上 訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人反訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元，及自反訴 狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：依離婚協議書約定，伊為3名未成年子女之主要照顧者，伊攜未成年子女移居加拿大前，原則上按離婚前居住之方式，兩造及未成年子女同住在上訴人宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號住處（下稱宜蘭住處），上訴人於109年7月10日故意將宜蘭住處換鎖，亦未給伊鑰匙，致伊無法進入宜蘭住處，上訴人委任律師復於同月13日上午以LINE傳送「宜蘭房子請勿任意進出，須經屋主同意才可進入，勿叫小孩或外傭開門」訊息，妨礙伊行使親權，伊不得已始帶未成年子女搬至伊父在楊梅住處（下稱楊梅住處），並無侵害上訴人親權或人格權之故意，亦未違反系爭約定。又因109年7月18日會面當日上訴人提早抵達楊梅住處，未辦訪客手續逕進入社區，伊父使警衛依規定請上訴人離開補辦訪客手續，伊乃請上訴人在社區附近遊客區與未成年子女會面交往，且為避免再生衝突，要求上訴人簽署未成年子女單次會面交往約定書，惟上訴人並未簽署，伊並未違反系爭約定，亦無侵權行為。又上訴人於109年7月18日表示下次探視子女之時間為同月25日，可見其已無計畫於同年月19至21日要帶3名子女參加員工旅遊。伊未阻撓上訴人與3名未成年子女視訊或通話，上訴人撥打電話縱有部分未接通，亦合於常情，且上訴人於109年7月13日至同年8月14日期間有撥打伊或外傭之電話或直接撥打未成年子女手機而與之聯絡。又伊雖為附表編號10所示之言語，但非屬系爭約定之敵意、攻擊行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項（見本院卷二374頁）： ㈠兩造於101年6月6日結婚，婚後育有未成年子女丙○○、丁○○、 戊○○。
㈡兩造於108年8月29日簽訂離婚協議書（見原審109年度司促字 第4542號卷〈下稱司促卷〉5至11頁），並於同日以原法院108 年度家調字第180號調解成立，兩造同意離婚，另約定未成 年子女權利義務之行使負擔，由兩造共同任之，由被上訴人 擔任主要照顧者，兩造已辦理離婚登記（見司促卷12至13頁 ），嗣於原法院112年9月6日就改定未成年子女權利義務行 使及負擔成立112年度家非移調字第9號、第10號調解（見本 院卷二379至384頁）。
㈢被上訴人於109年7月13日帶3名子女及外傭搬離上訴人宜蘭住 處，改住楊梅住處，兩造於109年7月14日達成同月18日上訴
人得於楊梅住處探視未成年子女之協議。
㈣上訴人於109年7月18日探視未成年子女時，被上訴人曾在未 成年子女面前要求上訴人至楊梅住處社區附近遊客區進行探 視，探視時並要求上訴人簽署未成年子女單次會面交往約定 書（見本院卷一327至328頁）。
六、本訴部分：
被上訴人主張上訴人為附表編號1至5所示言語，違反系爭約 定，應給付100萬元之賠償，為上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，經查：
㈠系爭約定：「甲、乙雙方同意互相尊重他方為三名未成年子 女之父母，不對他方有敵意、攻擊、騷擾之言語及暴力行為 ，亦不得有損毀物品及房屋之行為，若任一方違反此約定應 賠償對方新台幣100萬元整。」（見司促卷10頁）。被上訴 人主張上訴人為附表編號1至5所示言語，業據提出LINE對話 紀錄為證（見原審家財訴卷54至63頁），且為上訴人所不爭 執（見本院卷二341頁），堪信為真實。綜觀附表編號1至5 所示言語，顯有輕蔑、鄙視被上訴人人格之意涵，應屬系爭 約定所謂敵意、攻擊之言語，上訴人抗辯其僅係與被上訴人 溝通未成年子女教育、會面交往等問題，無貶低、謾罵之意 云云，洵非可採。
㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項前段、第252條定有明文。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平；約定之懲罰性違約金是否過高，非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之（最高法院111年度台上字第319、639號判決意旨參照）。兩造就系爭約定所謂「若任一方違反此約定應賠償對方100萬元」，係「違約金」之約定，並無爭執（見本院卷三156、207、237、238頁），而觀系爭約定文義，該違約金核屬損害賠償預定性質違約金，被上訴人主張係屬懲罰性違約金云云，要非可採。爰審酌上訴人為附表編號1至5所示言語情節，暨上訴人為執業牙醫師，111年綜合所得為78萬元，被上訴人為大學畢業，從事寵物美容，月薪3萬元（見本院卷三205、206、213、225、227頁）、被上訴人所受損害、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭約定之違約金金額尚屬過高，應酌減為50萬元違約金，始屬相當。七、反訴部分：
㈠上訴人主張被上訴人為附表編號6所示行為，違反系爭約定， 是否有理由?
1.兩造於108年8月29日經原法院調解成立，兩造同意離婚，約 定兩造共同行使3名未成年子女之親權，並由被上訴人擔任 主要照顧者，有原法院108年度家調字第180號調解筆錄在卷 可稽（見司促卷12至13頁），兩造於同日以離婚協議書第參 條第三項第㈠至㈢款約定，3名未成年子女於兩造離婚後，原 則上與被上訴人同住，由被上訴人擔任主要照顧者，一切照 顧事項由被上訴人負責處理，被上訴人攜帶3名未成年子女 移居加拿大前，原則上按離婚前居住之方式，兩造及3名未 成年子女同住在上訴人宜蘭住處，亦有離婚協議書可佐（見 司促卷6、7頁），堪信屬實。
2.查被上訴人固不爭執於109年7月13日將3名未成年子女攜離 宜蘭住處住所，改至楊梅住處居住（見不爭執事項㈢），惟 上訴人於同月10日更換宜蘭住處大門門鎖，並委託羅湘蓉律 師於同月13日上午10時33分傳送：「宜蘭房子請勿任意進出 ，須經屋主（指上訴人）同意才可進入，勿叫小孩或外傭開 門」之訊息給被上訴人（見本院卷一97頁、本院卷二374頁
兩造不爭執事項）。再觀諸兩造109年7月14日之對話內容， 被上訴人表示「因為你沒有經過我的同意就換鎖，企圖妨礙 我主要照顧者的權益，雙方信任度很低，需要談新的協議， 不然會變成互相攻擊，對小孩更不好」、「我希望本週或下 週再去律師事務所協議，或申請法院協議，我沒有不讓你看 小孩，但是，我擔心你帶走小孩。有協議，按協議走，對我 們都好。」（見原法院110年度家調字第100號卷〈下稱家調 卷〉13頁），參以依前述離婚協議書之約定，被上訴人為未 成年子女之主要照顧者，未成年子女原則上與被上訴人居住 ，足認上訴人上開行為已妨礙被上訴人對未成年子女權利義 務行使及負擔，是被上訴人抗辯因宜蘭住處之門鎖遭上訴人 更換，且不願給伊鑰匙，為維護親權，將未成年子女攜離宜 蘭住處，並無侵害上訴人親權之故意等語，應堪採信。再依 兩造前開109年7月14日對話內容，被上訴人表明就會面交往 事宜再與上訴人協調，益見被上訴人並無故意不法阻撓上訴 人與3名未成年子女會面交往，亦難謂有系爭約定之敵意、 攻擊等行為，是上訴人主張被上訴人所為附表編號6所示行 為，違反系爭約定，委無足採。
㈡上訴人主張被上訴人為附表編號7至9所示行為，違反系爭約 定，及構成侵權行為應賠償上訴人非財產損害100萬元，是 否有理由?
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前2項規定，於不法 侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節 重大者，準用之，民法第184條第1項前段、第193條第1項、 第195條第1項前段、第3項分別定有明文。而侵害他人 基於父、母關係之身分法益，情節重大屬不確定法律概念， 須衡酌侵害行為態樣、次數及時間久暫予以判斷。 2.關於附表編號7所示部分：
上訴人於109年7月18日至楊梅住處探視未成年子女時，被上 訴人要求上訴人移至社區附近遊客區、要求簽署單次會面交 往約定書等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。被上 訴人抗辯：兩造原約定下午3時會面交往，上訴人提早於下 午2時出現，且未通知伊即進入住戶區域，故伊父親請警衛 按流程處理，伊見狀即請上訴人與3名未成年子女至下方遊 客區會面交往，而伊傳送予上訴人之會面交往約定書，上訴
人亦未同意，伊無威脅其簽署等語。觀諸上訴人提供之錄音 譯文內容（見家調卷40至42頁），被上訴人雖有稱：「你不 是訪客，我不知道你為什麼可以進來這裡」、「可是你不是 這裡的訪客」、「你必須在下面，不是這裡，這裡你不可以 進來，你不是用訪客身分進來的」等語，但並未以言詞謾罵 或有何暴力行為，且當日上訴人確有與3名未成年子女會面 交往，亦為其所不爭執。又被上訴人雖有傳送前開會面交往 約定書予上訴人，惟觀其內容係就未成年子女之會面交往事 宜為細部約定（見家調卷37、38頁），尚難認被上訴人有何 威脅或逼迫上訴人以簽署該會面交往約定書作為與未成年子 女會面交往之條件，且事實上上訴人並未簽署，上訴人據以 主張被上訴人所為附表編號7所示行為，違反系爭約定，且 侵害上訴人之身分法益情節重大或人格權行為云云，要非可 採。
3.關於附表編號8所示部分：
上訴人主張被上訴人原答應讓上訴人帶子女參加109年7月19 日至21日之員工旅遊，卻無故拒絕等語。經查，上訴人於本 院112年9月20日準備程序陳稱：伊於109年7月18日至楊梅住 處探視未成年子女時，有跟被上訴人表示伊要帶3名未成年 子女參加同月19日至21日之員工旅遊，但被上訴人表示是他 母親忌日，他說不能帶小孩走，伊母親忌日是7月21日等語 （見本院卷二373頁），參以兩造同月18日LINE對話內容， 互動尚屬良好，且上訴人僅表示其下次探視子女之時間為下 周六（即同年月25日），並未提及員工旅遊乙事（見本院卷 二89頁），是被上訴人抗辯伊認上訴人當下已無計畫要帶3 名子女參加員工旅遊等語，難認無憑。由上以觀，可知被上 訴人因上訴人員工旅遊期間有長輩忌日，對於子女能否參加 而有所討論，上訴人執以主張被上訴人違反系爭約定，且侵 害上訴人之身分法益情節重大或人格權行為云云，亦無足採 。
4.關於附表編號9所示部分：
上訴人主張被上訴人於109年7月13日至8月14日於其欲以電話、視訊與子女會面交往時均不予協助，被上訴人則辯稱：伊一直都有讓上訴人探視未成年子女，頻率為每週或隔週，且上訴人幾乎每天都有跟未成年子女通電話、手機或視訊等語。經查，依離婚協議書第參條第五項約定，被上訴人同意於尊重3名未成年子女意願及作息下，上訴人得隨時與3名未成年子女以視訊、電話或書信等方式聯繫感情；兩造亦得以電話方式協調上訴人與3名未成年子女會面交往之時間、處所及接送方式（見司促卷9頁）。依109年7月14日兩造LINE對話內容，上訴人稱：「請問我小孩在哪，都沒人接」，被上訴人則回覆3名未成年子女之照片予上訴人（見家調卷12、24至25頁）；於同月15日上訴人LINE對話內容稱「請晚上叫小孩打視訊給我」、「沒接」、「麻煩每天晚上我要跟小孩視訊」，被上訴人則回覆：「今天我不在楊梅，你可播楊梅市內電話。謝謝，但希望是8：30前不要影響作息時間」、「她們不接，我不能左右」（見家調卷14、27至29頁）；於同年月24日上訴人稱：「你家電話轉語音」，被上訴人回覆：「所以你幾點帶她們去看電影。幾點會送回來。我們會在家中等她們去山上。平時都是語音，晚上8：00會轉」（見家調卷19、33頁）；於同年8月4日上訴人稱：「我再跟你講一次，你們○○室內電話都打不通」，被上訴人回覆：「電話是傳真的，只有8點會轉」（見家調卷20、34頁），固可認上訴人於上開日期無法順利與3名未成年子女通話或視訊，惟難認被上訴人有為系爭約定之敵意、攻擊、騷擾之言語及暴力行為。參以上訴人業於109年7月18日探視3名未成年子女，已如前述，且向被上訴人表示：「我昨天跟他們通話三次了」（見家調卷17至18頁），及被上訴人提出109年7月18日至同年0月間上訴人與未成年子女之通話或會面交往紀錄（見本院卷二95、96頁、原審家財訴卷207至209頁）暨上訴人所提與未成年子女之會面交往紀錄（見本院卷一277至282頁），綜合上情，無從認定被上訴人有違反系爭約定或故意侵害上訴人之身分法益，且已達情節重大程度之情事。 ㈢上訴人主張被上訴人為附表編號10所示行為，違反系爭約定 ，及構成侵權行為應賠償上訴人非財產損害100萬元，是否 有理由?
上訴人主張被上訴人為附表編號10所示言語，業據提出108 年9月7日、26日、11月26日、27日、28日電子郵件內容為證 （見本院卷一367至371頁、卷二301至303頁），且為被上訴 人所不爭執（見本院卷二341頁、卷三147頁），堪信為真實 。被上訴人所為附表編號10所示言語，顯有輕蔑、鄙視上訴
人人格之意涵，屬系爭約定所稱敵意、攻擊之言語，被上訴 人抗辯係兩造在溝通會面交往等問題，無貶低、謾罵之意云 云，洵非可採。爰審酌被上訴人為附表編號10所示言語情節 ，暨前述兩造職業、收入、上訴人所受損害、社會經濟情況 等一切情狀，認系爭約定之違約金金額尚屬過高，應酌減為 10萬元，始屬相當。上訴人依系爭約定請求10萬元既有理由 ，則其為訴之選擇合併，依民法第184條第1、2項、第195條 規定為同一請求，即毋庸論述，附此敘明。 八、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條 第1項分別定有明文。經查，被上訴人依系爭約定得請求上 訴人給付50萬元，上訴人依系爭約定得請求被上訴人給付10 萬元，上訴人以上開債權互為抵銷，經抵銷後，被上訴人得 請求上訴人給付之金額為40萬元。上訴人則無餘額可以反訴 為請求。
九、綜上所述，被上訴人本訴依系爭約定，請求上訴人給付40萬 元，及自110年7月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴 人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依 兩造聲請為准免假執行宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。上 訴人依系爭約定及民法第184條第1項前段、後段、第2項、 第195條規定，反訴請求被上訴人給付100萬元，及自反訴狀 送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有 不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改 判，應認為無理由，爰駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由、一部應 認為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條 、第449條第1、2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 1 月 23 日 家事法庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 林伊倫
法 官 王育珍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日
書記官 簡曉君
附表：
編號 內容 1 本 訴 上訴人分別於109年7月14日、8月16日、8月22日、8月23日、9月10日對被上訴人以LINE訊息傳送：「神經病」、「眼睛有問題嗎」、「你閉嘴」、「腦袋有問題嗎」、「照照鏡子看看自己說說這些什麼鬼話連篇」、「觀念錯誤自戀到極點」、「你這個爸爸有夠誇張的」、「自己以前成績爛就算了女兒有要跟你一起拖下水」、「智障」及「渣男」等語。 2 上訴人於109年9月15日以電話向被上訴人表示「白癡」、「賤人」、「媽的勒」等言語。 3 上訴人於109年9月30日、110年5月27日、110年6月26日分別對被上訴人以LINE訊息傳送：「你是有被害妄想嗎」、「一直跳針」、「你本來就常常該罵」、「裝傻裝死」、「白癡」、「幼稚無聊」、「一定要對你吼才聽得懂」、「死性不改」、「幼稚」、「無聊」、「神經病」等語。 4 上訴人於110年6月26日以電話向被上訴人說：「你有問題」、「閉嘴」、「廢話」、「屁事」、「正常一點」等語。 5 上訴人於110年6月29日對被上訴人以LINE傳送：「我有上網看了一下渣男的特質我發現你好像很不符合再次跟你道歉不該罵你渣男因為你鬍渣還不夠多不能當渣男」 6 反 訴 被上訴人於109年7月13日未經上訴人同意，帶3名未成年子女搬至楊梅住處居住。 7 上訴人109年7月18日至楊梅住處探視未成年子女時，被上訴人要求上訴人移至他處、要求簽署單次會面交往約定書。 8 被上訴人原答應讓上訴人帶子女參加109年7月19日至21日之員工旅遊，卻在109年7月13日帶3名未成年子女搬至楊梅住處後，藉故拒絕。 9 被上訴人有在109年7月13日至8月14日於上訴人欲以電話、視訊與子女會面交往時，均不予協助。 10 被上訴人於108年9月7日、26日、11月26日、27日、28日以電子郵件對上訴人表示：「我懶得跟你扯」、「煩死了」、「無聊」、「是你欠不認」、「嘴巴放乾淨點」、「那我可以說你很到處睡是嗎」、「有病嗎? 」「你有病嗎」、「愛去當小三」、「少在那雞歪」等語。