臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第253號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 郭承霖
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院11
1年度侵訴字第29號，中華民國112年7月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第466號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國110年4月27日晚間前往址設臺北市○○區○○○路0段 000號3樓之紫藤酒店消費，期間並由代號AW000-A110173號 （真實姓名年籍詳卷，下稱丙 ）在內等成年女子，在包廂 內陪酒助興。嗣於翌日凌晨3時10分許，乙○○買下丙 至當日 早上6時許之上班時數（俗稱框出），佯稱欲將丙 攜離紫藤 酒店一同外出消夜，並由其不知情之友人甲○○駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車，搭載其與姓名年籍不詳女性友人及 丙 前往址設臺北市○○區○○○路0段000號雅柏精緻旅館（下稱 雅柏旅館）。於當日凌晨3時20分許，乙○○、甲○○、丙 抵達 雅柏旅館後，乙○○見丙 業已因酒醉無法自行行走，且呈意 識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙而不能抗拒之情 形，竟基於乘機性交之犯意，在甲○○協助下將丙 攙扶進入 雅柏旅館，乙○○復自行將丙 抱入雅柏旅館307號房內床上， 隨後脫去自身衣物，並將丙 所著上衣掀開，所著內褲褪去 ，徒手扳弄丙 陰道口，並嘗試以陰莖插入丙 陰道內，惟因 丙 突在床上嘔吐，乙○○見狀始作罷未持續嘗試而不遂。嗣 丙 於當日上午5時50分許醒覺，透過雅柏旅館市內電話聯繫 紫藤酒店工作人員告知其被害狀況，並訴警究辦，始循線查 悉上情。
二、案經丙 訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍說明：
查原判決除就事實欄所示犯行，經原審認定被告犯乘機性交
未遂罪，並判處被告有期徒刑2年4月外，另就被告於同日上 午4時30分許離開雅柏旅館時，竊取丙 之行動電話1支此部 分犯行，認被告涉犯竊盜罪，並判處被告有期徒刑7月。檢 察官僅針對被告所涉乘機性交未遂部分犯行提起上訴，就竊 盜部分犯行則未提起上訴，此觀檢察官上訴書所載上訴理由 均僅提及乘機性交未遂罪部分（見本院卷第33頁），且於本 院準備程序中明確陳稱：就竊盜罪部分並未提起上訴等語自 明（見本院卷第84頁），又被告對於原判決並未提起上訴， 故本院審理範圍應僅限於被告所涉乘機性交未遂部分犯行， 至竊盜部分因未提起上訴，自不在本院審理範圍，合先敘明 。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外所為證述，雖 屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審理期日中就上開證述之證據能力均陳稱：沒有意見等語（ 見本院卷第85至86頁、第133頁、第169至170頁），且迄至 言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第169至1 70頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備及審理期日對其證據能力均表示沒有意見 等語（見本院卷第86至90頁、第134至137頁、第170至174頁 ），另關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部 分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法提示或告 以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
訊據被告固坦承有於110年4月27日晚間前往紫藤酒店消費， 旋於翌日凌晨3時10分許與丙 一同離開紫藤酒店，前往雅柏 旅館，被告復自行將丙 抱入雅柏旅館307號房內床上，將丙
所著上衣掀開、內褲褪去，徒手扳弄丙 陰道口，並反覆以 陰莖嘗試插入丙 陰道內，惟因丙 突在床上嘔吐，被告見狀 始作罷等情，惟矢口否認有何乘機性交未遂及竊盜犯行，其 辯稱：我在紫藤酒店時已經與丙 談妥以新臺幣（下同）1萬 元的代價談妥性交易，丙 離開酒店時還可以自己走路，但 到達雅柏旅館時丙 確實是喝醉的，但沒有昏迷且可以講話 。我當時有褪去丙 內褲，觸碰丙 陰道口，且有想要跟丙 發生性行為，但後來因為丙 嘔吐，我就沒有跟丙 發生性行 為，後來是甲○○來載我離開雅柏旅館等語。經查：㈠、被告有於110年4月27日晚間前往紫藤酒店消費並點丙 坐檯陪 侍，於翌日凌晨3時10分許，被告買下丙 至當日早上6時許 之上班時數，而與丙 一同離開紫藤酒店，在甲○○協助下將 丙 攙扶進入雅柏旅館，被告復自行將丙 抱入雅柏旅館307 號房內床上，隨後脫去自身衣物，將丙 所著上衣掀開，所 著內褲褪去，徒手扳弄丙 陰道口，並反覆以陰莖嘗試插入 丙 陰道內，惟因丙 突在床上嘔吐，被告見狀始作罷未持續 嘗試等情，業據證人即告訴人丙 於警詢、檢察官訊問及原 審審理中證述明確（見不公開110年度偵字第18787號卷，以 下簡稱不公開偵卷，第13至21頁、第23至24頁、第33至35頁 、第203至211頁、第117至122頁），經核與證人蘇群翔（見 不公開偵卷第203至211頁；不公開111年度偵緝字第466號卷 ，以下簡稱不公開偵緝卷，第117至122頁）、周家慶、董瓈 双（見不公開偵緝卷第103至107頁）之證述情節相符，且有 丙 與證人蘇群翔LINE對話紀錄截圖、證人蘇群翔行動電話 通訊往來紀錄截圖、證人蘇群翔與證人周家慶LINE對話紀錄 截圖、紫藤酒店監視錄影畫面截圖、雅柏旅館監視錄影畫面 截圖、路口監視錄影錄影畫面截圖、臺安醫院受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書、雅柏旅館307號房現場採證影像、被告 行動電話門號0000000000號通聯歷程紀錄、丙 行動電話門 號通聯歷程紀錄在卷可參（見不公開偵卷第57至61頁、第73 至75頁、第77至79頁、第81至83頁、第84至86頁、第87至88 頁、第89至109頁、113至117頁、第119至124頁、第217至21 9頁；不公開偵緝卷第85至89頁、第92至97頁），故上開客 觀情節應首堪認定。
㈡、至被告乘丙 酒後意識不清，處於不能抗拒之際而著手欲與丙 性交此情，業據丙 於警詢、偵查及本院審理時證述如下： ⒈證人丙 於警詢證稱：110年4月27日晚上9時許我到紫藤酒店 上班，我大約是在接近凌晨12點的時候換到公司4樓的803包 廂服務被告及被告的朋友，我進入包廂時，包廂裡面包含被 告有4個男生，包含我有4個女生，男生都是被告的朋友，我
都不認識；有一個女生是被告其中一名穿黑色衣服男性友人 的朋友，其他2個女生及我都是酒店公關。我當時喝了大約3 、400毫升的XR威士忌，其他人也都有喝酒，我最後有意識 時是在110年4月28日凌晨1點多，當時我在陪他們玩遊戲， 後來就失去意識，下一次有意識時，已經是110年4月28日凌 晨4點多。醒來時我發現自己躺在一間房間的床上，我不知 道我在哪裡，被告坐在床旁邊，我發現自己全身赤裸，我意 識到我可能被性侵。我就問被告這裡是哪裡，剛好我的經紀 人蘇群翔打給我，我自己接起電話，蘇群翔問我在哪裡，我 回蘇群翔說我也不知道我在哪裡，被告聽到是經紀人打給我 ，就把我的手機拿過去，將手機靠在我耳邊讓我跟蘇群翔繼 續通話，被告在旁邊要我跟蘇群翔講說我已經回到家了，但 是我沒有照做，後來蘇群翔説要來找我時，被告聽到我不照 他的話回答，就拿自己的手機起身走到旁邊打電話給朋友， 叫朋友來接他，然後就離開房間。被告離開後，我有再昏睡 一下，等再次醒來後我便起身仔細看一下房間，猜測應該是 在汽車旅館，但是我找不到我的手機，應該是遭被告取走， 我打房間的室内電話請房務人員進房，並請房務報警。警方 到場後，我請警方打我的手機，發現手機打不通被關機，警 方就帶我去臺安醫院驗傷，當時是110年4月28日早上6點多 等語（見不公開偵卷第15至18頁）。
⒉復於檢察官訊問中證稱：我在110年4月27日晚上9點至10點左 右上班，只有接被告這組客人，我沒有印象被告有買我時間 ，我最後的印象是我在包廂內跟客人喝酒，後面發生的事我 都不記得，但我後來看到單據，被告應該是有買我的出場時 間，後來也有拿到錢。從事性交易與同意包出場並不相同， 我沒有同意被告以1萬元的代價從事性交易，被告也沒有問 過我。後來我有印象時，我是在一個房間的床上醒來，醒來 時身上沒有穿衣服，是全裸狀態，後來有人打電話給我，是 蘇群翔打來的電話，被告要求我回答已經到家了，但我看了 一下四周發現不是我家，我就回答我不知道在哪裡，被告聽 到就把我的手機拿走，並且遠離我，好像是離開。被告有用 自己的電話說你過來接我。再次清醒時，發現被告已經不在 了，我的電話也不見，我想說出事情了，把衣服穿好叫客房 服務，請房務報警，接著我到一樓聯繫蘇群翔，然後警察就 來了。後來去驗傷，發現下體有受傷、出血，另外膝蓋及背 部也有擦傷等語（見不公開偵卷第207至210頁；偵緝卷第11 8頁）。
⒊另於原審審理中則證稱：我在案發日有到包廂陪酒，進入包 廂2個多小時即失去意識，我當天喝了很多酒，被告沒有以1
萬元的代價與我談妥性交易。後來我有意識時就已經在旅館 床上，當時我是全裸的，我的衣服在地上，我不知道衣服是 如何被脫去，中間沒有任何印象，旁邊只有被告，當時我趴 在床上，被電話聲驚醒，被告拿著我的手機幫我接通，當時 打電話的人問我在哪裡，被告要我回覆對方說已經到家，我 只知道應該是在旅館房間裡，我通話的對象應該是蘇群翔。 後來是房務發現我，問我要不要報警，我就請房務報警，是 警察陪我離開房間的，我當時沒有手機可以使用。酒店用語 中所稱「框出」就是指的是買小姐外出的時間，但沒有包含 性交易等語（見原審卷二第55至60頁、第65至67頁）。 ⒋互核丙 上揭證言，就被告於110年4月27日有在紫藤酒店陪酒 ，至翌日即同年月28日因不勝酒力而呈酒醉意識不清狀態， 醒來後即已在雅柏旅館，其驗傷後下體受有傷勢等基本事實 ，自偵查迄原審始終證述一致，若非親身經歷，當無可能憑 空編撰捏造此等情節，故丙 之前開證述已具有相當之可信 性。
㈢、況證人丙 前開證述另有以下證據足以補強，以下分述之： ⒈依據原審所勘驗雅柏旅館之門口之監視錄影畫面顯示，丙 於 搭乘被告友人甲○○所駕車輛抵達雅柏旅館車道時，丙 於下 車後即呈現無法自行站立而倒地，須由被告及其友人協助抱 起並攙扶進入旅館內之明顯醉態（見原審卷一第98至101頁 ），另丙 於進入雅柏旅館大廳時，亦呈現身體向前彎腰90 度、臉朝地板，難以自行走路，甚且於兩人攙扶之情形下亦 跪跌於地上，更因酒醉而躺於地，嗣經2人攙扶始得站起（ 見原審卷一第86至89頁），更於搭乘電梯進入雅柏旅館3樓 時，由被告友人協助將丙 拖出電梯，丙 更呈跪姿於地上爬 行，嗣經被告將丙 抱起（見原審卷一第105至109頁），由 上開情節可見丙 於抵達雅柏旅館時已有明顯無法站立、自 行行走，且酒醉失去意識的情形，而此番情節與丙 證述其 最後有意識的時間是在紫藤酒店包廂內，之後就因酒醉失去 意識，醒來後發現人在雅柏旅館等情相符，且被告自偵查迄 審理中均坦承其本欲與丙 性交，但因丙 於過程中嘔吐始作 罷等語（見不公開偵卷第9頁、第63頁；原審卷一第57頁； 本院卷第91頁），另被告更於本院審理中陳稱：到汽車旅館 時丙 確實是喝醉的等語（見本院卷第90頁），是由被告前 開供述亦足徵丙 於雅柏旅館內確實呈酒醉之狀態始於性交 過程中嘔吐，綜上自足補強丙 之前開證述。
⒉況依據證人即丙 於案發時之經紀人蘇群翔於檢察官訊問中證 稱：於案發當晚我有試圖跟丙 聯絡，因為酒店打LINE來跟 我說丙 跟客人出去吃飯，客人要買丙 的時間到早上6點，
我當時有打電話要給丙 ，但當時就已經聯絡不到丙 ，一直 到凌晨4點半丙 才接電話。當時聽得出來丙 已經喝醉了， 我問丙 在哪要去接她等語（見偵卷第208至209頁），細繹 證人蘇群翔之上開證述就其於丙 離開酒店至當日凌晨4時30 分許這段期間無法連絡上丙 等情，與丙 前開證述稱該段時 間因酒醉完全失去意識等與相符，且證人蘇群翔更提出其於 案發當晚與丙 之通聯紀錄（見不公開偵卷第77至79頁）及L INE聯繫紀錄（見不公開偵卷第73至75頁），證人蘇群翔於1 10年4月28日凌晨3時56分起確曾多次試圖聯絡丙 均未獲回 應，直至凌晨4時30分許始透過LINE通話與丙 聯繫上，此與 丙 所稱其當時已陷於泥醉而無意識等情節相符，是由上開 證人證述及客觀證據均足證被告確實係利用丙 飲酒已陷於 泥醉之狀態，將丙 帶往雅柏旅館並欲與丙 發生性行為等情 為真。另證人蘇群翔於檢察官訊問中證稱：我當天凌晨4點 半連絡上丙 後跟丙 有電話及LINE電話通話，我打過去時聽 得出來丙 已經喝醉了，中間電話有被掛斷，最後一通電話 時我有聽到一名男子的聲音，之後電話就被掛斷等語（見不 公開偵卷第205至207頁；不公開偵緝卷第118至119頁），此 與證人蘇群翔所提出之上開與丙 通聯記錄中，自110年4月2 8日凌晨4時32分至4時54分許有多通電話連絡相符，是由此 亦足補強丙 證稱其於雅柏旅館曾短暫清醒後，證人蘇群翔 有與丙 通話，經由被告手持手機要求丙 回答已到家，丙 不願配合，被告遂將手機掛斷以阻止丙 與證人蘇群翔對話 等情相符。又被告於本院審理中坦承於離開雅柏旅館後在其 包包內發現丙 之行動電話等語（見本院卷第178頁），依丙 於雅柏旅館內已陷於酒醉而意識不清，自不可能係丙 將其 行動電話放於被告包包中，由此可見丙 所稱被告持丙 行動 電話讓丙 與證人蘇群翔通話等情應確有其事，以上種種情 節均足以補強丙 之前開證述，由此更顯丙 所為證述應屬實 在。
㈣、被告雖以前詞置辯，然被告所辯不足採信之處，以下分述之 ：
⒈丙 於警詢、檢察官訊問及原審審理中均明確證稱其並未同意 與被告性交易等情已如前述，經核與證人即紫藤酒店工作人 員周家慶於檢察官訊問中證稱：被告到紫藤酒店應該沒有要 找性交易的女子，因為紫藤酒店沒有提供這個服務，當日被 告有買下丙 到下班前的時間，被告與丙 均稱要去吃清粥小 菜。丙 有寫框出單，我們出場的程序是一定要經過行政櫃 台，小姐先去換衣服，回來櫃檯拿小卡片，再寫框出單，由 櫃檯告知下班時間即買到幾點，小姐才能離場。丙 約於110
年4月28日凌晨5點50分打回酒店，稱她遭帶往汽車旅館，手 機被搶走，我才趕快聯絡她的經紀人，丙 在打回酒店之前 即已報警等語相符（見不公開偵緝卷第103至105頁），另與 證人即紫藤酒店幹部董瓈双於檢察官訊問中證稱：紫藤酒店 並未從事媒介店內小姐與客人性交易，被告於消費當日並未 向我指定要可以做S的小姐，且我亦無向被告詢問是否徵得 告訴人同意從事性交易。被告於案發當日買下丙 上班時間 ，離開紫藤酒店時係稱要去吃清粥小菜，丙 在離開紫藤酒 店前，已因酒醉在店門口嘔吐，我在丙 換衣服時有問她， 請她不要勉強，丙 說可以，但還是吐了等語（見不公開偵 緝卷第105至107頁），是上開證人等均證稱被告並無於紫藤 酒店內與丙 達成性交易之協議。
⒉又依據證人蘇群翔與證人周家慶LINE對話紀錄（見不公開偵 緝卷第92至97頁），若被告確已與丙 達成性交易之合意， 且上開合意果如被告所辯為紫藤酒店工作人員董瓈双所悉， 證人蘇群翔當不會傳送「她之前有接電話但聽起來就很醉如 果還沒報放生那就到6」、「現在也不接我電話了」、「再 麻煩幹部幫我瞭解一下」，而之後丙 以雅柏旅館之市話聯 繫證人周家慶，證人周家慶即告知證人蘇群翔旅館電話，並 傳送「有通到電話嗎？」、「有找到了嗎？」等訊息與證人 蘇群翔，由此益徵紫藤酒店及丙 經紀人蘇群翔均不知悉丙 經帶離紫藤酒店後之行蹤，暨並未有談妥性交易之情形。甚 且證人蘇群翔於110年4月28日凌晨4時許傳送「店家打給我 說客人放生你純出但是聯絡不到你」、「所以請我打給你你 還好嗎」等訊息（見不公開偵卷第73頁），而證人蘇群翔就 此證稱：「純出」就是指單純出去吃飯，放生就是指這個活 動結束就讓小姐下班回家等語（見不公開偵卷第205至207頁 ），衡以該訊息所傳送之時間係被告犯行尚未被查獲之際， 且證人蘇群翔更不知丙 與何人外出、所在何處、發生何事 等節，則上開訊息內容自不可能係為構陷被告所刻意製作之 內容，是由證人蘇群翔詢問丙 之訊息內容更顯丙 僅同意與 被告外出消夜，並未同意與被告前往雅柏旅館進行性交易行 為。更遑論被告手持丙 之行動電話供丙 與證人蘇群翔通話 ，而被告離開旅館時亦將丙 行動電話一併帶離，倘丙 與被 告係出於性交易之合意，被告自無須將丙 行動電話攜離以 避免丙 與外界聯繫，由此均足顯被告前開所辯應屬不實。 ⒊是由上開證人等之證述及證人蘇群翔與丙 、周家慶所傳訊息 足見被告並未與丙 達成性交易之合意，證人蘇群翔始會因 丙 所在不明而持續連繫丙 ，而被告為避免丙 向證人蘇群 翔求助，遂持丙 行動電話要求丙 照其指示告知證人蘇群翔
，見丙 不願配合遂攜帶丙 行動電話迅速離開現場，則被告 顯係利用丙 酒醉而不能抗拒之機會，欲與丙 為性交行為， 被告上開所辯自不足採。
㈤、至起訴意旨雖認被告於案發時有將生殖器插入丙 之陰道內等 節，而其最主要之依據為丙 診斷證明書顯示陰道內有二處 擦傷，外陰與肛門交界處有撕裂傷、尿道口紅腫等情（見不 公開偵卷第57至61頁），及被告於警詢中復供稱：我有用手 扳開丙 的陰道處，所以可能是因為這樣導致丙 受傷等語（ 見偵卷第9頁），檢察官即執此認定本件行為已達既遂。惟 本件：「被害人外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈 陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測 法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出足 資比對之體染色體DNA-STR型別。被害人陰道深部棉棒、肛 門棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微 鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均 呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢 測結果均僅檢出被害人型別」，此有內政部警政署刑事警察 局000年0月00日生物科案件編號第0000000000000號鑑定書 在卷可佐（見偵卷第157至159頁）。雖被告欲插入丙 陰道 之主觀犯意已表徵於外，且有脫去丙 衣物、扳開丙 陰道、 嘗試以陰莖插入等行為，故被告之行為與性交行為之性器接 合手段上有直接、密切之關連，可認為已著手實行性交之構 成要件行為。惟前揭採驗之結果，在丙 陰道深部之採集棉 棒，除未檢出精子細胞外，僅檢出被害人DNA-STR型別，是 丙 所受之傷勢，確有可能在被告未以性器或其他方式進入 陰道之情形下導致，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告對丙 有乘機性交行為之著手，而尚未達既遂之程度。㈥、綜上所述，被告及辯護人前開所辯，均係事後推諉卸責之詞 ，委無足採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。所謂相類之情形，係指行為人利用被害人因精 神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因 酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減 低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為 性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行 動能力者為限；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為 所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院99年度
台上字第1239號、96年度台上字第4376號刑事判決可資參照 ）。經查，被告乘酒醉之丙 處於相類於精神、身體障礙不 能抗拒之情形，欲對丙 為性交行為，惟因本案未有證據足 認已達既遂，應僅論以未遂犯。是核被告所為，係犯刑法第 225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。被告雖已著手乘機 性交行為之實施，惟未生乘機性交之結果，其犯罪尚屬未遂 ，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。㈡、按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被 告固有如起訴書所載之科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前 案紀錄表可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，雖應依刑法第47條第1項規 定，論以累犯，惟本院審酌被告前案係公共危險案件，犯罪 類型及侵害法益種類均與本案不同，本院認於本案罪名之法 定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價其所 應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意 旨，爰不加重其最低本刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠、檢察官上訴意旨略以：
⒈被害人丙 診斷證明書已顯示陰道內有二處擦傷，被告復明確 供稱：有用手扳開丙 的陰道處，可能是因為這樣導致丙 受 傷等語，均為原審所認定，則依經驗法則，堪認被告不僅以 手扳開丙 陰道處，更有以手或性器或器物進入丙 陰道內， 始造成丙 「陰道內二處擦傷」。蓋倘若僅以手扳開陰道而 別無外力進入其內，應不會造成陰道內二處擦傷。至於丙 之外陰部或陰道深部之DNA檢測結果，雖均無精子細胞或被 告DNA染色體型別，然此只能顯示被告並未留有精液或體液 等於丙 陰道內，但並不能證明被告未以身體或器物等外力 侵入陰道內，也無法解釋丙 體內有二處擦傷。
⒉依被害人傷勢，足認被告有以性器或手指或其他外力進入丙 陰道內，因摩擦，造成二處擦傷，符合法條「進入」他人性 器之要件，而屬既遂，原審認定僅有未遂，似有違誤。
㈡、查檢察官認被告有以身體不詳部位侵入丙 陰道內此情，最主 要之證據係以丙 之診斷證明書所載丙 陰道內有二處擦傷， 然上開傷勢是否係本案所造成則未見檢察官有所舉證，況證 人丙 亦於原審證稱：其最後有印象是在紫藤酒店包廂中， 後來有意識時發現自己在旅館床上全身赤裸等語已如前述， 則依據丙 之證述亦無從推知被告有以身體任何部位侵入丙 之陰道內此節。又被告雖於警詢中陳稱：我在喬角度嘗試與 丙 性交的過程中，有用手扳開丙 的陰道處，可能是因為這 樣導致丙 受傷等語（見不公開偵卷第9至10頁），然被告並 無坦承有將手指或其他身體部位插入丙 陰道內，更遑論該 陳述亦係被告推測之詞，是否即與真實情況相符亦有疑問， 自無從僅以上開陳述即推論被告有將身體任何部位插入丙 陰道內。檢察官以上開診斷證明書及被告之前開陳述推論被 告有以身體某不詳部位插入丙 陰道內等情，其舉證尚未逾 越毫無合理懷疑之有罪門檻，自不足採。
㈢、原審審理後認被告犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未 遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為25歲 之成年人，因至酒店消費而結識在酒店陪酒之丙 ，明知框 出不包含性交易，見丙 處於酒醉意識不清狀態，為滿足一 己性欲，竟帶同丙 至旅館而為本案乘機性交行為，並因丙 嘔吐而不遂，顯不尊重丙 之身體自主權利。且犯後飾詞否 認犯行，難認有悔意，兼衡丙 之受創程度、被告犯罪之動 機、目的、手段，及其為高中肄業之智識程度，從事中古車 與毒品買賣，月收約15萬元、尚有4名小孩須扶養之家庭經 濟與生活狀況等一切情狀（見原審卷二第90頁），量處有期 徒刑2年4月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢 察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁 量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告有其所 起訴之乘機性交既遂犯行，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日