臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5434號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余慶國
選任辯護人 林立捷法扶律師
上 訴 人
即 被 告 徐胤峰
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院112年度訴字第194號，中華民國112年8月8日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44788號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐胤峰之科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，徐胤峰處有期徒刑伍年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上 訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院 即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查 檢察官、上訴人即被告余慶國、徐胤峰於本院均陳述：僅針 對量刑上訴等語明確（見本院卷第104、105頁），業已明示 僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院 自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原 判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非 本院審判範圍。
二、撤銷原判決（關於被告徐胤峰之科刑部分）及科刑審酌： 原審認被告徐胤峰所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：被告徐胤峰販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防
制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或10年以上有 期徒刑，原審以刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之，依刑法第66條規定，被告徐胤峰販賣第二級毒品未遂罪 ，最多祇能減至有期徒刑5年，其於警訊、偵訊中並未自白 犯罪，原審誤載其於警訊、偵訊中自白犯罪，亦有誤會，其 無其他再予減刑事由，原審判處被告徐胤峰有期徒刑4年， 於法有違。被告徐胤峰上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理 由；檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告徐胤峰量刑過輕等 語，為有理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持 ，自應由本院將原判決關於被告徐胤峰之科刑部分予以撤銷 改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐胤峰因貪圖不 法利益，無視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品行為， 幸因員警查獲而未遂，方未成實害，若其所為既遂，將危害 社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難， 並考量被告徐胤峰負責交付毒品，終於原審坦承犯行，兼衡 被告徐胤峰本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案 毒品交易約定販賣之數量及價格、其分擔犯行情節，暨其自 陳高中畢業之智識程度、未婚、有一個13歲的小孩（與同居 人所生）、小孩目前由同居人照顧、其會負擔生活費用、其 目前開小貨車及汽車回收、月收入約3萬元左右、其與父母 、弟弟同住之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。
三、上訴駁回之理由（原判決關於被告余慶國科刑部分）： 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑 罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度 相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於 目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時 ，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰 之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當 」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級
審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查：（一）原審審理結果，認被告余慶國所犯如原判決事實欄所示犯 行罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6、2項、 刑法第28條規定，及審酌⑴被告余慶國已著手實施販賣毒 品犯行，然因警員自始即不具購買真意，實際上無法真正 完成交易，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行 造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之，⑵被告余慶國於偵查及原審中，就其販賣 第二級毒品未遂犯行皆自白，依毒品危害防制條例第17條 第2項規定遞減輕其刑，⑶被告余慶國所涉犯行已依前揭規 定減輕其刑，認對其科處減刑後之最低度刑，當不至有情 輕法重之情，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，並 以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告余慶國因貪 圖不法利益，無視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品 行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，且助 長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累 家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩 序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告余慶國係 負責公開販售毒品訊息，並與喬裝買家之員警達成購毒約 定，兼衡其犯後始終坦承其犯行、其為本案犯行之動機、 目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及 價格、各自分擔犯行等一切情狀，認被告余慶國共同販賣 第二級毒品未遂，處有期徒刑2年6月，核無量刑瑕疵或違 背法令之情形，其結論尚無不合。本院衡酌毒品氾濫不僅 戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我 國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以 截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告余慶 國對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有 重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助 長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告余慶國坦承犯行 之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而 為適當之量刑，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已 大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由，核屬原 審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。（二）茲原判決已詳予審酌認定被告余慶國如原判決事實欄所示 販賣第二級毒品未遂犯行所依憑之證據、刑法第57條各款 及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態 度等一切情狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基 礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑
裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調 查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據 方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單 純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有 陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資 料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形， 是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其 他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 ，自不容任意指為違法；且經本院電詢桃園市政府警察局 桃園分局，偵查佐林穎駿答稱：被告余慶國在警詢中有坦 承犯行，但未供出毒品來源，所以沒有後續所稱追查上游 一事等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院 卷第97頁），是被告余慶國雖陳稱「樊孝德」、「侯仁康 」之男子為其毒品來源，惟未提出其他佐證，警方並未因 而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第 1項規定之要件不符，無從為被告余慶國有利認定。檢察 官上訴意旨指摘原判決關於被告余慶國量刑過輕等語，及 被告余慶國上訴意旨主張有供出上游，並請求從輕量刑云 云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉仲慧提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。