臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5334號
上 訴 人
即 被 告 陳舜鴻
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因妨害投票案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度選
訴字第9號，中華民國112年10月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方檢察署111年度選偵字第152、153號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳舜鴻係民國111年地方公職人員選舉宜蘭縣大同鄉復興村村 長候選人，鄭瑞珍（業經判罪確定）係陳舜鴻父親陳金旺之 現任配偶，陳文發（業經判罪確定）係陳舜鴻胞兄，阮氏蘭 （另經檢察官為緩起訴處分）係陳文發配偶，陳力頡（另經 檢察官為緩起訴處分）係陳文發與前任配偶所生之子，陳美 娟（業經判罪確定）係陳舜鴻胞姊，陳俊宇（業經判罪確定 ）係陳美娟女婿，其等均明知村長選舉為小區域選舉，以虛 偽遷徙戶籍方式增加選舉權人，即足以影響選舉結果，且知 悉公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，在各該選舉區繼 續居住4個月以上者，方取得各該選舉區之選舉人資格，竟 意圖使陳舜鴻當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權而為 投票之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠鄭瑞珍係籍設宜蘭縣○○鄉○○村○○○路00號之戶長。陳舜鴻、鄭 瑞珍、陳文發、阮氏蘭、陳力頡等人共同基於妨害投票之犯 意聯絡，陳文發先於111年2月16日前之某日告知陳舜鴻，其 本人及家人將以虛偽遷籍之方式，投票支持陳舜鴻參選復興 村村長，陳文發遂徵得阮氏蘭、陳力頡同意配合虛偽遷籍投 票支持陳舜鴻，取得其2人之身分證、印章，另以繼承為由 徵得不知情之子陳志育之同意及取得其身分證、印章後，陳 文發、鄭瑞珍共同於111年2月16日至宜蘭縣大同鄉戶政事務 所，陳文發以戶長身分將本人、阮氏蘭、陳志育等原設於宜 蘭縣○○鄉○○村○○路之戶籍，虛偽遷徙至上揭鄭瑞珍戶籍內， 陳文發亦於同日受陳力頡委託將陳力頡位在宜蘭縣○○鄉○○村 之戶籍，虛偽遷徙至上揭鄭瑞珍戶籍地址。陳文發、阮氏蘭 、陳志育、陳力頡因而符合在該戶籍地址繼續居住4個月以 上，而為復興村村長之選舉人，且其等於111年11月26日投 票日前20日經登錄戶籍資料，並編入選舉人名冊，嗣公告確 定，使其等取得復興村村長之投票權。陳文發、阮氏蘭、陳
力頡、陳志育等人並於111年11月26日，前往復興村第0413 號投票所領票及投票支持陳舜鴻，使復興村村長選舉之投票 發生不正確之結果。
㈡陳美娟係籍設宜蘭縣○○鄉○○村○○○路00巷00號2樓之1之戶長。 陳舜鴻、陳美娟、陳俊宇等人共同基於妨害投票罪之犯意聯 絡，陳美娟為求陳舜鴻勝選，要求陳俊宇自新北市蘆洲區戶 籍地虛偽遷籍至復興村並投票支持陳舜鴻參選村長，並提供 戶口名簿與陳俊宇，使陳俊宇於111年1月28日至大同鄉戶政 事務所辦理虛偽遷籍至陳美娟前揭戶籍地址內。陳俊宇因符 合在該戶籍地址繼續居住4個月以上，而為復興村村長之選 舉人，且其於111年11月26日投票日前20日經登錄戶籍資料 ，並編入選舉人名冊，嗣公告確定，使其取得復興村村長之 投票權。陳美娟旋於陳俊宇虛偽遷籍後之111年農曆春節期 間某日，向陳舜鴻表達支持參選之意，並於111年6、7月間 之某日，偕同陳俊宇及其女張婕筠，向陳舜鴻表達前揭陳俊 宇已完成虛偽遷籍以投票支持陳舜鴻之情事，惟張婕筠因領 取較優渥之新北市育兒津貼而未能虛偽遷籍投票支持陳舜鴻 。陳俊宇於111年11月26日，前往復興村第0413號投票所領 票及投票支持陳舜鴻，使復興村村長選舉之投票發生不正確 之結果。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告及法務部調查局宜蘭縣調 查站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證人A1、陳文發、鄭瑞珍、阮氏蘭、陳力頡、陳美娟、陳俊 宇、陳志育於警詢之陳述，不具證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問 之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨 參照）。查證人A1、陳文發、鄭瑞珍、阮氏蘭、陳力頡、陳 美娟、陳俊宇、陳志育於警詢之陳述，性質上屬上訴人即被 告陳舜鴻（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述， 且被告之辯護人就上開證人於警詢陳述之證據能力表示爭執
（見本院卷第80頁），惟上開證人尚有於偵查、原審所為具 有證據能力之證述可供做為證據，又上開證人於警詢之陳述 ，與偵查、原審之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無 從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要 件，是證人A1、陳文發、鄭瑞珍、阮氏蘭、陳力頡、陳美娟 、陳俊宇、陳志育於警詢之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘 部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力（僅爭執證 明力，見本院卷第81頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議 ，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚 無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事 實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調 查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不 可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有前揭共同意圖使特定候選人當選，以虛 偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯罪事實，辯稱：我父親 陳金旺本來是找侄子陳永乾要接任，陳永乾本來有答應，但 後來拒絕，所以我父親陳金旺才找我出來競選，當時我不同 意參選，是事後才決定參選；我沒有要陳文發等人遷戶籍， 他們遷戶籍之事跟我沒有關係，他們遷的時候我不知情，是 我於六、七月要參選的時候才跟我說云云。辯護人辯稱：依 本案事證，被告並沒有任何謀議或是要求或是授意其等做上 開事情，縱使被告於要參選的時候知道上開事情，然當時其 等早就遷戶籍完畢了，也沒有能力叫親友把戶籍遷走，衡酌 常情，倘家人要競選的話，兄弟姊妹主動遷回戶籍希望家人 當選，亦是人之常情云云。惟查：
（一）前揭被告係111年地方公職人員選舉宜蘭縣大同鄉復興村村 長候選人，鄭瑞珍係陳舜鴻父親陳金旺之現任配偶，陳文 發係陳舜鴻胞兄，阮氏蘭係陳文發配偶，陳力頡係陳文發 與前任配偶所生之子，陳美娟係陳舜鴻胞姊，陳俊宇係陳 美娟女婿，鄭瑞珍係籍設宜蘭縣○○鄉○○村○○○路00號之戶 長，陳文發於徵得阮氏蘭、陳力頡同意遷籍投票支持陳舜 鴻，取得其2人之身分證、印章，另以繼承為由徵得不知 情之子陳志育之同意及取得其身分證、印章後，陳文發、 鄭瑞珍共同於111年2月16日至宜蘭縣大同鄉戶政事務所， 陳文發以戶長身分將本人、阮氏蘭、陳志育等原設於宜蘭 縣○○鄉○○村○○路之戶籍，遷徙至上揭鄭瑞珍戶籍內，陳文 發亦於同日受陳力頡委託將陳力頡位在宜蘭縣○○鄉○○村之 戶籍，遷徙至上揭鄭瑞珍戶籍地址。陳文發、阮氏蘭、陳 志育、陳力頡因而符合在該戶籍地址繼續居住4個月以上 ，而為復興村村長之選舉人，且其等於111年11月26日投 票日前20日經登錄戶籍資料，並編入選舉人名冊，嗣公告 確定，使其等取得復興村村長之投票權，陳文發、阮氏蘭 、陳力頡、陳志育等人並於111年11月26日，前往復興村 第0413號投票所領票及投票支持陳舜鴻，及陳美娟係籍設 宜蘭縣○○鄉○○村○○○路00巷00號2樓之1之戶長，陳美娟為 求陳舜鴻勝選，要求陳俊宇自新北市蘆洲區戶籍地遷籍至 復興村並投票支持陳舜鴻參選村長，並提供戶口名簿與陳 俊宇，使陳俊宇於111年1月28日至大同鄉戶政事務所辦理 遷籍至陳美娟前揭戶籍地址內，陳俊宇因符合在該戶籍地 址繼續居住4個月以上，而為復興村村長之選舉人，且其 於111年11月26日投票日前20日經登錄戶籍資料，並編入 選舉人名冊，嗣公告確定，使其取得復興村村長之投票權 ，並於111年11月26日，前往復興村第0413號投票所領票 及投票支持陳舜鴻，使復興村村長選舉之投票發生不正確 之結果等事實，為被告所不爭執，並經證人陳文發、阮氏 蘭、陳力頡、陳志育、陳美娟、陳俊宇等人於偵查及原審 坦承在卷，並有陳文發遷入戶籍登記申請書（見111年度 選他字第64號卷〈下稱選他64卷〉第152至153頁）、陳力頡 委託陳文發之委託書（見選他64卷第154頁）、鄭瑞珍、 陳文發遷入戶籍登記申請書（見選他64卷第167至168頁） 、陳俊宇遷入戶籍登記申請書（見選他64卷第194頁）、1 11年地方公職人員選舉宜蘭縣○○鄉○○村○0000號投票所選 舉人名冊（見警卷第53至55頁）可資佐證，上開事實，應 堪認定。
（二）被告前揭所辯，不足可採：
1.事實欄所示意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得 投票權而為投票犯行，業據同案被告鄭瑞珍、陳文發、陳 美娟、陳俊宇於原審中坦承犯行，並與檢察官達成認罪協 商確定，有原審法院審判筆錄（見原審卷第107至115頁） 及宣示判決筆錄（見原審卷第171至174頁）在卷足稽；另 參之證人阮氏蘭於偵查證稱：我原籍設宜蘭縣○○鄉○○路， 是因為我老公陳文發要把戶籍遷到宜蘭縣○○鄉○○○路00號 ，因為他兄弟即被告要選舉，要投票給被告，是陳文發帶 我去辦理的，我有把票投給被告等語（見選他64卷第141 至143頁），證人陳力頡於偵查證稱：我係因為叔叔即被 告說要選舉，才於111年2月16日將戶籍遷入宜蘭縣○○鄉○○ ○路00號鄭瑞珍戶内，我沒有實際住在該址，我知道被告 要參選村長，大概係在我遷戶籍之前，我有去投票給被告 ，我是為了投票給被告才遷戶籍的等語（見選他64卷第15 7至160頁），證人鄭瑞珍於偵查證稱：陳文發、阮氏蘭、 陳志育、陳力頡會於111年2月16日將戶籍遷入宜蘭縣○○鄉 ○○○路00號，是因為當時家裏的人叫被告選，因為陳金旺 已經84歲了，其等要提前做準備，陳文發等人未實際居住 在那裡等語（見選他64卷第87頁），證人陳文發於偵查證 稱：我會將自己及阮氏蘭、陳志育、陳力頡之戶籍於111 年2月16日遷入宜蘭縣○○鄉○○○路00號，是因為我弟弟即被 告要選村長，所以我就叫他們遷回去，要幫被告選村長， 遷入後，我及阮氏蘭、陳志育、陳力頡均未實際居住那邊 ，4人都是我去辦的，被告答應要出來參選的時間是在111 年2月16日遷戶籍之前等語（見選他64卷第226至228頁） ，足徵被告辯稱：我是（111年）六、七月才要參選，我 沒有要陳文發等人遷戶籍，陳美娟是為了協助陳永乾，才 主動叫陳俊宇把戶籍遷入，我亦不知情云云，顯不足採信 。
2.至證人即被告之妻何鳳珠於偵查雖證稱：被告111年4、5 月才表態要參選復興村村長云云，惟此與其於原審證稱： 被告是在6月間才表態參選等語，已有不符，所言已難盡 信，並與證人阮氏蘭、陳力頡、鄭瑞珍、陳文發於偵查中 所證之情節不符，其為被告之妻而有迴護被告之意，是證 人何鳳珠於偵查及原審中所為證詞，顯不足取。 3.另證人陳志育於偵查雖證稱：我是111年8、9月才知道被 告要選舉云云（見選他64號卷第171至173頁），惟此與同 案被告陳文發於原審中與檢察官認罪協商之事實不符，亦 與同案被告陳文發於偵查證稱：我會將自己及阮氏蘭、陳 志育、陳力頡之戶籍於111年2月16日遷入宜蘭縣○○鄉○○○
路00號，是因為我弟弟即被告要選村長，所以我就叫他們 遷回去，要幫被告選村長，遷入後，我及阮氏蘭、陳志育 、陳力頡均未實際居住那邊，4人都是我去辦的，被告答 應要出來參選的時間是在111年2月16日遷戶籍之前等情不 符，是證人陳志育於偵查中之前揭證言，亦難採為有利於 被告之證據；又同案被告鄭瑞珍於偵查雖另證稱：被告是 111年2月16日以後才表態要參選村長云云（見選他64卷第 88頁）及於原審證稱：遷戶籍與被告選舉無關，被告是在 夏天五、六月才同意參選云云（見原審卷第133至134頁） ，惟此與同案被告鄭瑞珍於原審中與檢察官認罪協商所承 認之事實不符，亦與前揭證人陳文發於偵查中證述等情不 符，同案被告鄭瑞珍於偵查及原審中所為前揭證言，顯係 迴護被告之詞，亦難採信；證人陳美娟於偵查雖證稱：陳 俊宇將戶籍遷入宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號2樓之1，是在 我知道被告要參選之前就把戶籍遷回來了云云（見選他64 卷第187頁），及於原審證稱：陳俊宇遷戶籍之目的，是 可能會請堂哥陳永乾出來參選，我是為了幫助他（指陳永 乾）云云（見原審卷第136頁），惟此與同案被告陳美娟 、陳俊宇於原審中與檢察官認罪協商所承認之事實不符， 亦與同案被告陳美娟於偵查證稱：陳俊宇會於111年1月28 日將戶籍遷入宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號2樓之1，是因為 原本張婕筠戶籍跟我一起，後來因為他們登記結婚，他們 就把戶籍遷出去，就剩下我一人，本來是女兒要遷回來， 後來因為臺北津貼比較好，女兒就沒有遷回來，就女婿（ 陳俊宇）遷回來，只是我自己希望戶籍不是只有我一個人 空空的，因為一直習慣女兒在戶籍內等語（見選他64卷第 185至186頁）不符，是證人陳美娟上開所為陳俊宇將戶籍 遷入宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號2樓之1，是在我知道被告 要參選前云云，應屬迴護被告之詞，要難採信；又證人陳 俊宇於偵查雖證稱：我幾乎每週末及平日休假時均會回來 宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號2樓之1居住，我遷入是因為本 來想搬來岳母陳美娟家這邊住，我不是為了要把票投給被 告才將戶籍遷至該址的云云（見選他64卷第204至205頁） ，惟此與同案被告陳美娟、陳俊宇於原審中與檢察官認罪 協商之事實不符，且同案被告陳俊宇於偵查中自承其係從 事油漆工作，在臺北、工地四處跑等語，衡情其當無選擇 與其工作地點相距甚遠之前開宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號2 樓之1偏遠地區作為實際居住之處之理，同案被告陳俊宇 辯稱上開遷入是因為本來想搬來岳母陳美娟家這邊住，不 是為了要把票投給被告才將戶籍遷至該址的云云，顯有違
經驗法則，尚無足採。
（三）綜上所述，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信，本案 事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當 選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。按刑法第146 條第2項係規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍 取得投票權而為投票者，亦同。」此項規定，依文義解釋， 應屬因身分、特定關係成立之罪，其犯罪主體，須為因之而 取得投票權而為投票之人，然並不因此排除他人得依刑法第 31條第1項前段規定，與該選舉投票之人成立共同正犯。是 本案鄭瑞珍、陳文發、阮氏蘭、陳力頡、陳美娟、陳俊宇為 使被告當選，與被告共同基於使選舉之整體投票結果發生不 正確情形之犯意聯絡，由不具備「以虛偽遷徙戶籍取得投票 權之選舉權人」之身分關係之被告，與前揭具備身分關係之 鄭瑞珍、陳文發、阮氏蘭、陳俊宇、陳力頡等人辦理虛偽遷 入戶籍事宜，且陳文發、阮氏蘭、陳志育、陳力頡、陳俊宇 等人亦實際虛偽遷徙戶籍而取得宜蘭縣大同鄉復興村村長之 投票權，是其等上開所為，顯係在合同意思範圍內，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，揆諸前揭說明，被告自 應同負全責。被告就前開犯行與鄭瑞珍、陳文發、阮氏蘭、 陳力頡、陳美娟、陳俊宇間，有犯意聯絡及行為分擔，應為 共同正犯。被告因刑法第31條第1項前段規定，論以正犯， 惟其相較於其他共同正犯之犯罪情節，並未較輕微，爰不依 刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。被告先後接續與鄭瑞 珍、陳文發、阮氏蘭、陳力頡、陳美娟、陳俊宇間之意圖使 特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之行 為，其時間緊接，侵害法益單一，應依接續犯論以一罪。三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第146條第2 項、第31條第1項前段規定，並審酌被告明知選舉制度之本 質，在於由選舉區域之選民依多數決方式反應民意，為使特 定候選人當選，竟以虛偽遷入戶籍方式取得投票權進而投票 之犯罪動機、目的、手段，法治觀念偏差，戕害民主選舉精 神及選舉制度目的，對國家社會法益所生之危害程度，犯後 否認犯行之態度非佳，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、 家庭及經濟狀況為小康等一切情狀，認被告共同意圖使特定 候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期 徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；末查犯公職人員選 舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告
有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免 法第113條第3項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113條 第3項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非 字第246號判決意旨參照），惟所宣告褫奪公權之「被褫奪 之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定， 自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為 1年以上10年以下，查被告係犯刑法分則第六章之罪，且經 宣告有期徒刑，揆諸前揭說明，自應依公職人員選舉罷免法 第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，審酌被告之犯罪 情節，併宣告褫奪公權3年，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵 或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳敘就卷 內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告所犯共同 意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投 票犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款 及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予 審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑 度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證 據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就 犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示 調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意 見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當 之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由 不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨猶執陳詞否 認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉怡婷、林愷橙提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第113條
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第146條
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。