臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5048號
上 訴 人
即 被 告 張閎盛
選任辯護人 黃鈺淳律師
羅天佑律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院112年度原訴字第77號，中華民國112年10月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第17572號），
提起上訴，判決如下：
主 文
原判決關於張閎盛部分撤銷。
張閎盛共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑肆年肆月。扣案附表二編號一至六、九至十三、二十六所示之物均沒收。 犯罪事實
一、張閎盛於民國000年0月間，提供金錢，指揮由莊宇翔(另行 判決)、陳夢宣、李政峰、林立偉、陳彥烽、林妍柔、高傑 明及王暉皓（均另案審理）參與，以實施最重本刑5年以上 有期徒刑之販賣第三級毒品罪為手段，具有持續性、牟利性 之三人以上販毒組織，並以臺北市○○區○○○路000號10樓之11 ，張閎盛在該址經營之「名門經紀公司」為據點，作為藏放 毒品、會議及交接販毒事務處所，掩飾販毒集團實行之附表 一所示犯行。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局龍潭 分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證 人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之
情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上訴人即被告張閎盛對於犯罪事實均坦白承認，並有附表一 所示證據可憑，足認被告任意性自白與事實相符，可以採信 。
(二)公訴意旨雖認被告「發起」販毒組織；然被告坦承主持、操 控、指揮販毒組織(本院卷第144、161頁)，否認發起。辯解 略以：販毒客源是共犯莊宇翔、林立偉所原有，被告關於提 供資金部分，涉犯主持、操控犯罪組織，不予爭執；但並非 被告從無到有，一手創立本案販毒集團（本院卷第144頁） 。經查：證人林立偉證稱：「（客人名單從何而來？）那些 客人推的，朋友推朋友把他加進來的。（一開始的朋友，這 些購毒的朋友名單從何而來？）這些購毒名單有我的，也有 莊宇翔的，也有之前張閎盛帶的那些人，他們提供出來的。 （這支公機購毒名單帳號，不是完全是張閎盛所提供？）他 只是出手機跟東西（指毒品）的錢。（對你來說張閎盛的角 色地位為何？）出錢及幫我們聯絡上游。（你們這些購毒的 人之聯絡方式，是否你本來就有一些？）我本來就有一些， 其他司機也有一些。（你跟司機是否本來就有一些可以販毒 的名單？）可能會有吸食的一些的客人。（你們自己也有客 人是否如此？）對。」（本院卷第217、220至221）。同案 被告莊宇翔證稱：我們各自有毒品上游來源，張閎盛提供資 金供我們購入毒品，也有張閎盛、林立偉找上游拿的（偵卷 一第111頁；偵卷三第180頁）。「（本件販毒集團一開始是 如何組成？）一開始這個販毒集團裡面擁有的東西就是林立 偉自己有的，就是跟毒品有相關聯的東西，譬如說購買者的 資訊。一開始跟毒品有關的相關資訊，就是由林立偉本身帶 著。（你的理解被告張閎盛在集團的地位為何？）出毒品錢 ，反正他就是負責錢這方面。（這個販毒集團發起人為何？ ）老闆是林立偉，這個集團第1個人就是林立偉，沒有他也 就沒有我們之後的。（剛才證人林立偉有說被告一開始是購 毒的客人，是否如此？情形為何？）我知道，我知道他一開 始是購毒的客人，跟誰購毒這我不清楚。（張閎盛如何從購 毒的客人變成販毒集團成員？）這個細節我不知道。」（本 院卷第228至230、234頁）。可認被告張閎盛確有指揮販毒 集團犯罪組織；然是否有「發起」犯行，證據上，尚未達於
足以確信的程度，應對被告為有利的認定。
(三)綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。 三、論罪：
(一)公訴意旨主張附表一編號1、2犯行，犯意各別，行為互異， 應予分論併罰，然查：
證人林立偉供稱：高傑明、王暉皓(112年)4月3日販賣之毒 品，是我聽從張閎盛的小弟莊宇翔指示，拿50/60包毒品咖 啡包前往林妍柔住處給高傑明。4月5日遭警查扣之毒品是莊 宇翔在4月3日/4日以埋藏告知地點方式，進而持有，毒品都 是莊宇翔去聯絡、接洽（偵卷二第163頁；偵卷三第326頁） ；同案被告莊宇翔供述：我們各自有毒品上游來源，張閎盛 提供資金供我們購入毒品，也有張閎盛、林立偉找上游拿的 （偵卷一第111頁；偵卷三第180頁）。可認無論附表一編號 1或編號2所示第三級毒品均於相近時點，由莊宇翔向不詳上 游取得，再由林立偉持有而欲用於販賣予不特定之人。附表 一編號1、2之毒品應認均是販毒集團基於營利意圖而購入， 附表一編號2意圖販賣而持有第三級毒品犯行與附表一編號1 販賣第三級毒品未遂行為，應認具有實質上一罪之吸收關係 （最高法院110年度台上字第4903號、108年度台上字第712 號判決意旨參照）。
(二)核被告張閎盛所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項販賣第三級毒品罪未遂及組織犯罪防制條例第3條第1項 前段指揮犯罪組織罪。一行為同時觸犯兩罪名，想像競合犯 ，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第 三級毒品罪未遂。依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。(三)行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項法律變更，修正為「 於偵查及歷次審判中均自白始予減刑」。經比較新舊法，應 以修正前之減刑規定有利於被告。關於被告對於指揮犯罪組 織犯行坦白認罪之修正前第8條第1項事由，列入量刑審酌。(四)被告與林立偉、林妍柔、高傑明、王暉皓及陳彥烽具有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(五)被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品未遂犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。(六)被告辯稱已向警方供出毒品來源於「ㄋㄟㄋㄟ」及「林辰」；然 查：本案並未因被告之供述而查獲毒品上游或其他共犯，有 臺灣臺北地方檢察署112年11月30日北檢銘能112偵17572字 第1129119530號函、桃園市政府警察局龍潭分局112年12月2 1日龍警分刑字第1120035242號號函及職務報告可憑（本院 卷第127、195至198頁）。核無毒品危害防制條例第 17條第1項應減免刑罰之事實。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
(一)本案並未因被告之供述而查獲毒品上游或其他共犯。被告販 賣及意圖販賣之毒品即溶包數量合計多達百餘包，被告指揮 販毒犯罪組織，幸因員警認真執勤喬裝購毒者，而使得被告 享有未遂減刑之利益，原審依被告自白、犯行未遂，遞減其 刑，雖然被告上訴辯稱供出上游、原審量刑過重，並無理由 ；但原審就想像競合犯裁判上一罪之輕罪部分，認定被告「 發起、指揮」販毒犯罪組織，關於「發起」之證據並未充足 ，如前所述，因此原判決此部分應予撤銷改判。(二)審酌被告提供資金以購入毒品再販賣牟利，透過組織分工擴 大毒品流通，同時產生潛在不特定危險。被告屬於販毒犯罪 集團核心成員，於偵查、審理中均坦承犯行之犯後態度，本 院被告前案紀錄表顯示被告前無毒品危害防制條例及組織犯 罪防制條例犯罪紀錄，陳述之智識程度、家庭經濟狀況及自 白指揮犯罪組織犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
(三)關於沒收：
1、扣案附表二編號1-6、9-13所示之物，經送請臺北榮民總醫 院鑑驗結果，分別檢出毒品成分，均屬違禁物，依刑法第38 條第1項規定宣告沒收。
2、扣案附表二編號26之行動電話，屬被告所有（原訴卷一第19 3頁），供聯繫共犯使用（偵卷一第60頁），依毒品危害防 制條例第19條第1項宣告沒收。
3、扣案附表二編號7、8、14-17所示之物，已據另案被告林立 偉供稱為其施用而持有（偵卷二第155、156頁；偵卷三第41 3頁）；扣案附表二編號21所示之物，屬另案被告林妍柔供 施用而持有（偵卷二第68頁）；扣案附表二編號18所示之物 ，為另案被告陳彥烽供施用而持有（偵卷二第17頁；偵卷三 第405頁）；扣案附表二編號22-25所示之物，已據被告供稱 為其施用而持有（原訴卷一第193頁）及其餘扣案物，皆無 積極證據足證與本案販毒或意圖販毒而持有犯行具有關聯性 ，均不另宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實及證據
編號 犯 罪 事 實 證 據 1 張閎盛與林立偉、林妍柔、高傑明、王暉皓意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由林立偉於112年4月2日某不詳時間，將不詳數量毒品即溶包，持往林妍柔新北市○○區○○路0段000巷00號住處存放。112年4月3日早上11時許，高傑明、王暉皓前往林妍柔上址住處，向林立偉取得前開不詳數量毒品即溶包後，由林立偉、林妍柔擔任掌機人員，操作集團微信公線帳號暱稱「嗨嗨」，與警方喬裝之購毒者討論毒品交易內容，並由林妍柔出面以視訊通話驗證購毒者身分，隨後與警方達成以5500元代價交易毒品即溶包12包之約定。嗣交易司機高傑明、王暉皓依林立偉、林妍柔指示，於同日下午4時50分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往桃園市○鎮區○○路000巷000弄0號夢鄉汽車旅館停車場，與警方喬裝之購毒者進行交易，旋經警方表明身分終止交易而未遂，並扣得如附表二編號1-6所示之物。 ⒈供述證據： 林立偉偵查中之陳述（偵卷二第155-169、181-186、447-450頁；偵卷三第325-329、395-425頁）、陳彥烽偵查中之陳述（偵卷二第15-24、31-36、441-444頁；偵卷三第395-425頁）、林妍柔偵查中之陳述（偵卷二第67-72、95-103、453-456頁；偵卷三第395-425頁）、高傑明偵查中之陳述（偵卷三第17-26、31-37、193-202、221-226、359-362頁）、王暉皓於偵查中之陳述（偵卷三第59-68、75-77、363-365頁）、莊宇翔偵查、原審及本院之陳述（偵卷一第103-113頁；偵卷三第177-187頁；原訴卷一第101-108、109-137頁；本院卷第225-234頁）、李政峰偵查中之陳述（偵卷一第77-79、81-86、423-428頁）、陳夢宣偵查中之陳述（偵字卷一第157-169、391-401頁）。 ⒉非供述證據： 喬裝員警與暱稱「嗨嗨」間之通訊軟體WeChat對話紀錄（偵卷三第125-133頁）、112年4月3日桃園市政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷三第95-103頁）、112年4月10日臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（檢體編號：C0000000-0至C0000000-0，偵卷三第105-108頁）、112年5月4日桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第233-237頁）、扣案物品照片（偵卷一第41-46頁）、扣案之陳夢宣行動電話蒐證翻拍與暱稱「魏迪」、「熊哥」之訊息對話紀錄（偵卷一第189-192頁）、扣案之張閎盛行動電話蒐證翻拍之手機相簿帳片、與暱稱「陳小胖阿倫」、「肖峰」、「佑」、「山豬肉」、「『最熟悉的陌…寵物植物人』」、暱稱「賢A」、暱稱「Yue小岳中壢」之通訊軟體LINE對話紀錄（偵卷一第53-55、64-71、461-465頁）、新北市○○區○○路○段00巷0號17樓之1之現場照片（偵卷一第263-268頁）、WeChat群組「你要去哪裡？」之翻拍照片（偵卷一第51、127、433頁）、高傑明與暱稱「帶土」、「EDM」之通訊軟體WeChat對話紀錄、與暱稱「小不.」之通訊軟體LINE對話紀錄（偵卷一第57、97-101、129-145頁）、林立偉與暱稱「骸」、「小不.」、陳彥烽之通訊軟體WeChat對話紀錄（偵卷一第153-156、377-379頁、偵卷二第175-178頁）、林妍柔與暱稱「摯愛」、「骸（肯德基）」之通訊軟體WeChat對話紀錄（偵卷一第147-152頁、偵卷二第27-30頁）、林妍柔行動電話相簿、備忘錄蒐證翻拍照片（偵卷二第93-94頁）。 2 張閎盛與林立偉、陳彥烽共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先由林立偉於112年4月3日至4日間之某不詳時間，取得不詳數量摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品即溶包、第三級毒品愷他命，隨後於112年4月4日晚間與陳彥烽碰面而共同持有之，隨時準備供兜售與不特定之購毒者。嗣於112年4月5日早上8時45分許，林立偉、陳彥烽乘坐車牌號碼000-0000號自用小客車，在新北市○○區○○路00巷000號停車場等待購毒者資訊時，經警盤查並執行搜索，當場在車內扣得附表二編號9-13所示之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品即溶94包（起訴書誤載為96包，應予更正）。 ⒈供述證據： 同附表一編號1所示之供述證據。 ⒉非供述證據： 112年4月5日桃園市政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷二第295-311頁）、新北市○○區○○路00巷000號之現場照片（偵卷二第369-405頁）、112年4月10日臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（檢體編號：C0000000-C0000000、C0000000，偵卷二第313-322頁）、林立偉及陳彥烽經警方查扣之行動電話翻拍畫面（偵卷一第60頁）。