臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4914號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周○○
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人等因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第1138號，中華民國112年9月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第41287號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周○○與張○○為表兄弟，為四親等旁系血親之表兄弟，具有家 庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。周○○於民國 111年8月17日上午11時58分許，在新北市○○區○○路00巷0號 建物之對面空地，因故對張○○有所不滿，持於該處拾得之木 棍敲擊張○○所駕駛車牌號碼000-0000號營業用小貨車（下稱 本案汽車），致本案汽車駕駛座、前擋風玻璃碎裂損壞（毀 損部分經原審判決有罪，被告、檢察官均未上訴而確定）。 張○○因氣憤而駕駛本案汽車碰撞周○○，隨後下車與周○○在該 處道路上發生口角，周○○遂基於傷害之犯意，於同（17）日 中午12時5分許，手持前揭木棍朝張○○左側肩膀部位攻擊， 致張○○倒地，因而撞擊頭部昏迷，並受有創傷性顱內出血、 左側肩胛骨骨折之傷害。嗣因員警獲報到場處理，並扣得木 棍1支，始悉上情。
二、案經張○○訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定：「上訴得對於 判決之一部為之」，查本件檢察官、上訴人即被告周○○均表 示僅對原審判決被告傷害罪部分提起上訴，就原審判決被告 犯毀損罪部分並未提起上訴（本院卷第68至69、92至93頁） ，故本院僅就原審判決被告傷害罪部分進行審理，合先敘明 。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先
前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，告訴人張○○、證人即告訴人之 母張蘇○○於警詢時之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序 時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法 第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5 之規定，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證 據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭 執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情 形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用 之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院 亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。三、訊據被告對其有於前揭時、地持木棍朝告訴人左側肩膀部位 攻擊，致告訴人倒地等情固坦承不諱，惟辯稱：因告訴人多 次前來偷東西，我是為了守衛家財才還手，而且我是先被告 訴人弄傷云云，辯護人並為被告辯護：本案應有正當防衛、 義憤傷害云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，手持木棍朝告訴人左側肩膀部位攻擊， 致告訴人倒地，受有創傷性顱內出血、左側肩胛骨骨折之傷 害等情，為被告坦承不諱（原審卷第133、233頁、本院卷第 68至69頁），核與告訴人於偵查、原審之證述相符（111年 度偵字第41287號卷第131至133頁、原審卷第227至228頁） ，並有亞東紀念醫院診斷證明書、影像醫學科電腦斷層攝影 檢查說明暨同意書、現場照片、監視器、行車紀錄器擷圖、 原審準備程序勘驗筆錄暨附圖可佐（111年度偵字第41287號 卷第45至63、164至181頁），此部分事實堪以先行認定。
㈡被告雖以前詞置辯，辯護人並主張有正當防衛、義憤傷害云 云，然查：
1.證人即被告之母周蘇○○於警詢時證稱：新北市○○區○○路00巷 0號建物之對面空地的所有權是我的，我在還沒有將這塊土 地承租給其他人時，都會去那裡種菜、整理，也提供給周○○ 、張○○休息的地方，張○○會過來幫忙整理，周○○都不會幫忙 ，並對張○○處理地上物的方式有意見，張○○會自己主動幫忙 處理地上的廢鐵或廢棄物，111年7月底我將土地出租給別人 ，就沒有提供給他們休息，可是周○○都一直不離開，我有跟 他講過我租給別人，不要一直待在那裡造成困擾，他就是聽 不進去，一直罵我，就是不離開，我多次打電話請警察幫忙 ，周○○還是一樣沒有離開等語明確（111年度偵字第41287號 卷第24至25頁），此與告訴人於偵查中證稱：我當天開車去 空地，是為了看地有沒有整理好，結果遇到被告，我跟被告 說我整理土地有丟掉東西，如果要賠償的話，我可以賠償， 因為地主是被告母親，我可以向他母親請款（111年度偵字 第41287號卷第131至133頁），於原審證稱：那塊地是被告 媽媽的，被告車停在那裡不讓他家人去整理那塊地，地上的 東西是被告媽媽叫我處理的，是一些廢鐵，我沒有偷等語相 符（原審卷第226頁），是告訴人係為地主周蘇○○整理土地 而丟棄被告堆積於上之物品，並於案發當日告知被告如需賠 償其會處理，且周蘇○○先前已多次要求被告不要再使用該土 地，被告均置之不理等情，堪以認定。足認被告顯已知悉告 訴人係為地主周蘇○○整理土地而將其上之物品清除，自亦清 楚告訴人並無竊取其物，故被告所稱因告訴人竊取物品，其 為守衛家財才還手云云，顯無可採。
2.按正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」 ，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防 衛行為」。法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須 具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未 來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。包括 不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束 者。倘若不法侵害已成過去或屬未來，自與法定防衛情狀不 符，自無成立正當防衛可言（最高法院111年度台上字第323 5號判決要旨參照）。經查，告訴人於偵查中證稱：當天因 為我開車要走，被告拿棍子敲了我車子的擋風玻璃跟駕駛座 玻璃，我很生氣就也開車撞了他兩次，然後我就請鐵工廠的 人報警，我也下車看要怎麼處理，被告就拿棍子打我等語（ 111年度偵字第41287號卷第133頁），此與原審準備程序勘 驗筆錄相符（111年度偵字第41287號卷第164至167頁），再
參諸證人即現場目擊之人陳忠煥於原審證稱：我是原審勘驗 筆錄中之丙男，案發當天我從我住處門口有看到被告與告訴 人發生爭執，告訴人有講說「你打我不會還手，你家賠得起 我賠不起」等語（原審卷第211、213至216頁），是告訴人 雖有開車撞被告之行為，然於告訴人下車後，告訴人並未再 對被告為任何攻擊之行為，是該不法侵害業已結束，被告所 為對告訴人之傷害行為，自不合於正當防衛之要件。又告訴 人既已向被告明確表示「你打我不會還手，你家賠得起我賠 不起」，足認被告知悉告訴人並無再對其為不法侵害之意， 是被告亦無成立誤想防衛之餘地。
3.按刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違 反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場 實施傷害者而言（最高法院24年上字第2246號判決要旨參照 ）。辯護人辯稱：告訴人無故擅入欲竊取財物，又開車衝撞 被告，一般人均無法難免惱怒，是被告所為應屬義憤傷害云 云。經查，被告知悉告訴人並無竊取其物，已如上述，而當 天告訴人雖有開車撞被告之行為，然此係起因於被告先拿棍 子敲告訴人車子之玻璃，業據告訴人證述如前（111年度偵 字第41287號卷第133頁），是當天係被告先為敲打告訴人車 輛，告訴人始以車撞擊被告，告訴人之行為既為被告所挑起 ，自難認告訴人之行為在客觀上足以激起一般人無可容忍之 憤怒，故被告之傷害行為並不合於激於義憤之要件。 ㈢檢察官上訴認被告應有以木棍攻擊告訴人頭部，有殺人之故 意等語。被告對此辯稱：我沒有殺人之故意，我只有打他的 手跟腳，他之後倒地，而且頭撞到地等語。經查： 1.按殺人與傷害之區別，應以其犯意為斷，至於被害人受傷處 是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者 心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時， 主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重 ，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研 析（最高法院112年度台上字第1961號判決意旨參照）。 2.告訴人於原審證述：我沒有印象被告是集中攻擊我的頭跟肩 膀，還是隨便亂打，在偵查中稱被告有打我的頭部是因為有 傷痕，我不確定血腫是因為被告打我，還是我跌倒撞到地板 造成的，因為我已經昏迷了等語明確（原審卷第228至229頁 ），是告訴人係因事後知悉其頭部受傷，始於偵查時表示被 告有攻擊其頭部，其實際上對於其頭部傷勢及血腫是如何造 成並不清楚，故告訴人頭部之傷勢，是否為被告直接以木棍
攻擊其頭部所造成，顯非無疑；又依證人陳忠煥於原審證述 ：我的房子在對面，當天我有看到被告用木棍打告訴人，打 屁股跟手臂兩、三下，陸陸續續的在吵，我進去出來3、4趟 ，都有看到在動手跟講話，我覺得應該沒事，後來我聽到對 面喊一聲「啊」，我回頭看到告訴人倒下；被告打告訴人前 幾次是屁股跟手，我覺得不是很大力，沒有死命的打，後來 倒下那一下我沒有看到，我有看到他倒下的瞬間，是側身往 左方倒下去等語（原審卷第210至213、215頁），觀諸告訴 人倒地時之照片（111年度偵字第41287號卷第51頁），被告 應係側身往右方倒地，此與證人陳忠煥所稱之方向雖為相反 ，然此應係證人陳忠煥係於道路對面觀看，而以自己方向之 左右進行描述而產生錯誤所致，又依證人陳忠煥之前揭證詞 ，其僅見到被告以木棍攻擊告訴人之屁股及手臂位置，且均 不是相當大力，並未見到被告有攻擊告訴人頭部，是被告辯 稱僅有打告訴人之手、腳，之後告訴人身軀倒地而頭撞到地 等語，尚非無據。
3.告訴人送往亞東醫院就醫時，有創傷、到院前無生命徵象之 情形，經診斷受有創傷性顱內出血、左側肩胛骨骨折之傷害 等情，固有亞東醫院診斷證明書、影像醫學科電腦斷層攝影 檢查說明暨同意書可按（111年度偵字第41287號卷第45至50 頁），然前揭創傷性顱內出血之傷害，並無法排除係因告訴 人側身往右方倒下去後頭部撞及地面所致，是公訴意旨及上 訴理由所稱被告有以木棍攻擊告訴人頭部乙情，尚難認有據 。
4.本案依現存證據，僅能認定被告有持木棍攻擊告訴人之身體 部位，被告是否有以木棍直接攻擊告訴人頭部，尚屬有疑， 再觀諸本案之報案紀錄顯示（原審卷第103頁），被告於同 日中午12時5分53秒即撥打119電話要求派救護車前來，雖於 報案過程中有稱對方為小偷等不實內容，然其確實於告訴人 倒地後即打電話請求救護車前來救護，如被告確有殺害告訴 人之意，應無隨即撥打電話請求救護車前來之可能，綜合上 情，本件難認被告對告訴人有殺人之犯意。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官起訴 書認被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有 未洽，業如前述，惟其基本事實同一，又原審於審理時就上 開事實、罪名已告知被告（原審卷第132、164、208頁）， 本院自應予審理，並變更其起訴法條。
㈡被告與告訴人為表兄弟，為四親等旁系血親之表兄弟，具有 家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，為被告所 坦承（原審卷第133頁），並經告訴人於偵查、證人周蘇○○ 於警詢證述明確（111年度偵字第41287號卷第24、131頁） ，故被告所為傷害犯行，為家庭成員間實施家庭暴力行為， 核屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該罪無處 罰條文，仍依相關刑法規定論處，又此部分業經檢察官於原 審以111年度蒞字第38328號補充理由書補充在卷（原審卷第 145頁），併此敘明。
㈢按刑法第62條規定自首，須於犯罪未發覺前向有偵查犯罪權 之機關自承犯罪事實接受裁判，始克相當（最高法院74年度 台上字第5218號判決要旨參照）。經查，被告雖於111年8月 17日12時5分53秒撥打電話通報打倒一名小偷，然當時係撥 打119請求救護車，此有通話錄音譯文可稽（原審卷第103頁 ），因消防機關並非有偵查犯罪權之機關，故該請求派遣救 護車時所提及打倒告訴人之通報，難認合於自首之要件；至 被告當日稍早之11時52分許雖有打110向警局報案（原審卷 第101頁），惟該次係通報告訴人行竊，且尚未發生被告傷 害告訴人之行為，是該次報案自與本案被告之傷害犯行無涉 。另因被告與告訴人吵架、動手，路人及鄰居分別於同日11 時59分6秒、12時5分1秒撥打110向警察報案，請求警方前來 現場處理，而警方抵達現場時，發現告訴人已倒在地上，而 被告站在現場等情，為被告於警詢所自承（111年度偵字第4 1287號卷第16頁），警方遂以現行犯逮捕被告，此有新北市 政府警察局土城分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書可參（ 111年度偵字第41287號卷第33頁），足認警方當時對被告涉 犯傷害告訴人，已有確切之根據得為合理之可疑，故被告事 後承認有毆打告訴人，亦難認合於自首之要件。五、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：告訴人送往亞東醫院就醫時，已有創 傷、到院前無生命徵象之情形，並診斷受有創傷性顱內出血 、左側肩胛骨骨折之傷害等情，被告辯以其並未攻擊告訴人 而僅攻擊其手跟腳部分，已與客觀現實不符。況證人陳忠煥 亦稱有看到被告側身往左方倒下去，倒下後就不省人事，沒 有聲音了等語；證人謝清泉於報案時亦稱其中1人被打暈， 倒在地上等語，被告若無攻擊告訴人之頭部，告訴人又為何 為暈倒，故應可排除告訴人所受創傷性顱內出血係因撞擊地 面所致；被告亦有報警之行為，惟其報警時並非如實表示自 己打傷人，而是避重就輕，甚而將過錯全推給告訴人，難僅 因被告有報警，而認被告並無殺人之故意。另被告迄今尚未
與告訴人達成和解，未真誠悔過，其所處刑度似為過輕等語 。
㈡被告上訴意旨略以：本件係因告訴人至被告處行竊，且開車 撞被告，被告是基於義憤打人等語。
㈢原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告曾因家庭 暴力案件，遭法院判處罪刑之前案紀錄，素行已屬不佳，且 為智識成熟之成年人，本應以理性和平之手段及態度處理家 庭成員間之問題，竟未能控制情緒，率爾採取前揭暴力方式 ，傷害告訴人，致告訴人於到院前曾一度無生命徵象，並受 有前揭傷勢，對於社會治安產生不良影響，顯見被告法治觀 念及自我情緒管理能力薄弱，所為自應嚴予非難，惟考量被 告坦承犯行之態度，尚見悔意；參以被告雖有調解意願，然 經原審撥打電話詢問告訴人有無調解意願時，告訴人明確表 示無調解意願等語，此有原審公務電話紀錄表在卷可佐，致 雙方迄未達成調解，且被告亦未賠償告訴人所受損害；兼衡 被告於原審審理時自述其國中肄業之智識程度、現無工作之 家庭經濟生活狀況，及其身體健康情形，有衛生福利部臺北 醫院111年9月29日北醫歷字第1110009635號函暨所附診斷證 明書在卷可考，及其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷 勢部位、嚴重程度等一切情狀，量處有期徒刑9月，經核其 認事用法均無違誤。辯護人雖辯稱：原審未就告訴人有以車 輛衝撞被告，且告訴人事後拒絕調解，被告健康狀況極差等 情予以審酌，量刑因子有所疏漏等語，檢察官亦上訴主張被 告迄今未與告訴人達成和解，所處刑度似為過輕等語。惟原 審於量刑時已就被告之身體狀況、被告有調解意願、告訴人 明確表示無調解意願等予以考量，且量刑係法院就具體個案 為整體評價，判斷其當否之準據，本不可摭拾其中片段，遽 予評斷或資以指摘，是縱原判決未逐一列記其量刑所審酌之 全部細節，或說明較簡略，於結果並無影響，經核原審之量 刑，在客觀上並未逾越法定刑度，復與罪刑相當原則無悖， 難認有濫用裁量權之情形，其量刑尚屬允當，應予維持。 ㈣按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時 ，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得 沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權 ），以預防並遏止犯罪（最高法院107年度台上字第2697號 判決要旨參照）。原審就沒收部分已說明：扣案之木棍1支 ，係被告在路上撿拾，並持以傷害告訴人之用等情，已據被 告供明在卷，堪認被告對於前開扣案物具有事實上之處分權 ，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，經核並無違誤 。
㈤被告及檢察官雖執前詞，認原判決認事用法有所違誤，提起 上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，被告、檢察官上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官鄭皓文提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。