臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4813號
上 訴 人
即 被 告 何宇森
義務辯護人 蘇得鳴律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院112年度訴緝字第38號，中華民國112年8月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵緝字第749
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何宇森明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬違禁物， 未經許可不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍之 犯意，自民國於108年10月9日前某時，在新竹市南寮會館取 得可擊發子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號00000 00000號，無彈匣）後，騎乘機車前往劉美伶（涉犯非法持 有槍枝罪另經臺灣新竹地方法院以110年度訴字第77號判決 確定）位於新竹縣○○市○○○路00巷0號5樓之6之租屋處，以短 褲將上開槍枝包裹放置於上址而持有之。經警於108年10月9 日12時50分許，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票執行搜索 而查獲，並扣得前開改造手搶1支。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。 理 由
一、被告雖經合法傳喚未到庭，然被告及其原審辯護人就本件判 決所引傳聞證據部分，於原審準備程序中，均同意具證據能 力（原審訴緝卷第54頁）；被告之辯護人及檢察官於本院審 理中亦未爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第1項、 第2項之規定，均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就 本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條 之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於 審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規 定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、被告雖未到庭，但於原審調查、準備程序及審理時，對於上 開犯罪事實均供承不諱（原審他卷第61至62頁、訴緝卷第51 至56頁)，且經證人劉美伶、余孝祖於警詢、偵查（偵5876
卷第13至15頁反面、第16至17頁、第18至20頁反面、偵1111 9號卷56至58頁、第63至69頁、第89至90頁、第102至104頁 、第123至126頁、第134至135頁)、證人曾銀雪、林志修於 偵查時證述綦詳(偵11119號卷第102至104頁、偵5876號卷第 78至80頁、偵緝749號卷第60至62頁），並有原審108年度聲 搜字第514號搜索票、搜索經過及結果陳報書、搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表、現場採證照片、另案被告劉美伶與證 人曾銀雪之通訊軟體line對話紀錄截圖翻拍照片（偵5876號 卷第27頁、第28至31頁、第39至45頁、第46至47頁），復有 扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、包覆槍 枝所用褲子1條可以佐證。又扣案之改造手槍1支，經送請內 政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑驗之鑑 定結果為：「送鑑手槍(無彈匣)1枝（槍枝管制編號0000000 000，不含彈匣），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，亦有上揭內 政部警政署刑事警察局108年12月4日刑鑑字第1088005249號 鑑定書、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（偵58 76號卷第33至37頁），亦堪認本案扣案槍枝具有殺傷力。綜 上證據及理由，足認本案被告犯罪事證明確，洵堪認定，自 應依法論罪科刑。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至9 條等 規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月00日生效施行。 本件被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬修正 後第4 條第1 款所指之「非制式手槍」，在上開條項修正前 ，原屬同條例第8條第1項規定之「其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之槍枝」，非法持有所論處該條第4項之罪，法定 刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下 罰金」，修正後則屬同條例第7條第1項規定之「非制式手槍 」，非法持有所論處該條第4項之罪，法定刑為「5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。經比較新舊法 結果，行為後所適用修正後之法律，顯較修正前者為重，並 非有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為 時，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項規定論處 。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪。四、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權 之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，
此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予 法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷。本件被告前揭犯行固有可議，然 其於原審審理中坦承犯行，衡酌其持有槍枝數量為1支，且 未查獲彈匣，被告持有槍枝之時間短暫，亦無從認定其持有 槍枝之目的係圖另犯他罪。綜合上情以觀，顯見被告所為對 於社會治安危害非重，所犯之罪最輕本刑即為有期徒刑3年 ，對照手段、情節、數量及危險性，實有情輕法重之憾，尚 有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
五、扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣 ），經鑑定後認具殺傷力乙情，業如前述，自屬槍砲彈藥刀 械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，然前已業經臺 灣新竹地方法院以110年度訴字第77號判決宣告沒收，為避 免重複沒收導致執行困難，爰不再贅予宣告沒收；至扣案短 褲1件，被告否認為其所有（原審訴緝卷第100頁），亦非違 禁物，亦不予宣告沒收。
六、駁回上訴之理由：
被告及其辯護人上訴意旨略以：原審判決就被告所量處之刑 ，較劉美伶為重，應有過重之情事，請再從輕量刑等語。本 件原審判決以被告所犯事證明確，依法論罪科刑，認事用法 均無違誤。再以被告之行為人之責任為基礎，審酌被告無視 國家禁令，非法持有具殺傷力之槍支之犯罪動機、目的及手 段，對社會治安造成相當程度之潛在危險程度。又考量被告 持有之目的尚非另為其他犯罪，且未持有彈匣，持有時間非 長，犯後自白犯行之犯後態度良好。又被告係先持有扣案槍 枝，再將槍枝以短褲包裹後放置於劉美伶租屋處，犯罪情節 顯然與劉美伶有別，暨被告自述高中肄業之智識程度、擔任 板模工，已婚、育有未成年子女1名，經濟狀況勉持等一切 情狀，堪認原審判決就被告所犯情節，量處如原審判決主文 所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，量 刑已屬寬待。被告及其辯護人以被告所犯情節與劉美伶所犯
情節迥然不同之事，比附援引，認為原審判決量刑過重云云 ，顯無理由，自應予以駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡宇皞
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。