臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4787號
上 訴 人
即 被 告 李孟凡（原名李知恩）
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年
度審金訴字第807號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第6380號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李孟凡（原名李知恩）自民國111年10月初某日，加入真實 年籍姓名不詳、社群軟體Telegram（下稱TG）暱稱「江戶川 柯南」即綽號「葉平舞」之人(另行由警追查）、暱稱「呃 」即綽號「宗欣儀」之人(另行由警追查）所屬之詐欺集團 ，擔任領款車手之工作。李孟凡與該詐欺集團成員共同基於 3人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿犯罪所得來源及去向之 洗錢犯意聯絡，先由該詐欺集團成員於111年10月19日20時1 0分許，自稱「買動漫」及台新銀行客服人員撥打電話向陳 祺臻佯稱因後臺人員操作錯誤，誤設為大量訂單，須依指示 解除操作云云，致陳祺臻陷於錯誤，而於附表時間匯出如附 表所示金額，至玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳 戶（下稱玉山帳戶）後，該詐欺集團成員即指示李孟凡至指 定地點拿取玉山帳戶提款卡並告知提款卡密碼，李孟凡復依 指示於附表所示時間、地點提領贓款既遂後，將贓款交予TG 暱稱「呃」即綽號「宗欣儀」之人，並從中獲取新臺幣(下 同)2,000元之酬勞，以此方式掩飾、隱匿犯罪所得之來源及 去向而洗錢。嗣陳祺臻發現有異報警處理，始循線查悉上情 。
二、案經陳祺臻訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，
即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證 據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反 詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時， 原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴 訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則 之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例， 查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為 證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意 之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材 料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中， 傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。 經查，檢察官於本院審理時對於下列所引用供述證據，表示 同意有證據能力（見本院卷第125至126頁），上訴人即被告 李孟凡（下稱被告）經合法傳喚未到庭，然其上訴理由狀中 對於該供述證據之證據能力並未表示爭執（見本院卷第25至 27頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引之各項非供述證據，查無 違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋， 均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於偵查及原 審時均坦承不諱（見偵查卷第50至51頁、原審卷第50頁、第 56頁），核與告訴人陳祺臻於警詢時證述遭詐欺取財之情節 大致相符（見偵查卷第14至18頁），並有提領一覽表、玉山 帳戶交易明細表、萊爾富超商樹林樹工店、全家便利商店工 業店提領監視器畫面影像照片、告訴人提出之交易明細截圖 、玉山銀行集中管理部民國112年5月10日玉山個（集）字第 1120058179號函附交易明細存卷可佐（見偵查卷第8至13頁 、第40至44頁、原審卷第31至33頁），是被告之自白與事實 相符，堪予採信。綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應
依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，有下列修正： ⒈刑法第339條之4第1項規定業於112年5月31日修正公布，並於 同年0月0日生效施行，然此次修正僅係單純新增第4款「以 電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電 磁紀錄之方法犯之」之規定，其餘內容均未修正，自無新舊 法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即 現行法規定論處，合先敘明。
⒉洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，並於同 年月00日生效施行。修正前該條項規定：「犯前2條（含同 法第14條）之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修 正後則規定：「犯前4條（含同法第14條）之罪，在偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後 之規定並未對被告較為有利，則依刑法第2條第1項前段規定 ，應適用被告行為時之法律即修正前之規定。原審雖未審酌 及此，然既係適用修正前洗錢防制法第16條第2項之規定， 於判決結果即不生影響，附此說明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。 ㈢被告如附表所示多次提領同一告訴人陳祺臻匯入之款項，係 於密切接近之時間、地點所為，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以 一罪。
㈣被告以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共 同詐欺取財罪處斷。
㈤被告雖非始終參與各階段犯行，惟其與「葉平舞」、「宗欣 儀」及所屬詐欺集團其他成員間既為遂行詐欺取財之犯行而 相互分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，是被告與 「葉平舞」、「宗欣儀」及所屬詐欺集團成員間，就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈥復按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害 數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為 科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能
對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之 處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟 具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除 非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法 第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑 形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處 斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科 刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院 倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪 部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評 價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨 參照）。查被告於偵查及原審已就洗錢之犯行為自白，本應 依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，雖因想像 競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上 開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然仍應 於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由 ，作為被告量刑之有利因子。
三、上訴駁回之理由
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用洗錢防制法第2條 第2款、第14條第1項，刑法第11條前段、第339條之4第1項 第2款、第28條、第55條前段、第38條之1第1項、第3項，刑 法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思以正當途 徑賺取財物，竟貪圖不法利益，加入詐欺集團，擔任車手， 依指示提領及轉交贓款，不僅製造金流斷點，增加犯罪查緝 之困難，且造成告訴人之財物損失，更助長詐騙歪風，危害 社會治安與金融秩序，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行 ，尚有悔意，然迄未與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡其 素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、分工及參與程 度、所獲報酬比例，暨其高職肄業之智識程度（見被告之個 人戶籍資料）、自陳目前從事超商兼職工作，月收入不固定 ，需扶養父親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月 ，並說明被告於偵查中供稱：伊取款之酬勞要看對方心情， 「江戶川柯南」一次給伊差不多2、3千元等語（見偵查卷第 50頁反面），則被告取得之報酬金額既非明確，依罪疑有利 被告之原則，應從被告有利之認定，而認被告犯罪所得為2, 000元，未據扣案，亦未實際發還告訴人，依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告雖提領如附表所示之 詐欺贓款共15萬元，惟其供稱上開款項均已交給「宗欣儀」 等語（見偵查卷第50頁反面），且依卷內事證不足以認定被
告對於前揭不法所得具有事實上之共同處分權限，自無從就 此對被告為沒收或追徵之諭知等情，其認事用法尚無不合， 量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告自警詢、偵查及原審審判中皆自白 認罪，甚有悔意，且所得報酬低微，被害人之損失金額亦非 龐大，被告願意盡力與被害人達成和解賠償損害，又被告前 並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，懇請給予被告 與被害人達成和解之機會，給予被告較輕之刑度及緩刑之機 會云云。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法 院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判 決要旨參照）。被告上訴雖指摘原審量刑過重，然原審判決 已考量被告犯罪之動機、手段、素行、所為致生危害之程度 、分工及參與程度、並未賠償告訴人損害、所獲報酬等，以 及被告就洗錢罪部分，合於修正前洗錢防制法第16條第2項 規定所定減輕其刑事由，並參酌被告之智識程度、生活經濟 狀況等，業已衡酌刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合 「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之 情形；又按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須 合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，關 於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不 執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權 時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此 之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀 上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以 維護刑罰之均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等 待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得 為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予 以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀 上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上 字第7994號判決意旨參照），審酌被告迄未與告訴人達成和 解，賠償損害或獲得告訴人之原諒，自不宜宣告緩刑。綜上 ，被告指摘原判決量刑過重並請求緩刑宣告，為無理由，應 予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一 造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表
編號 告訴人匯款時間 告訴人匯款金額 被告取款時間 被告取款地點 被告取款金額 1 111年10月20日0時1分許 4萬9,986元 111年10月20日0時7分許 新北市○○區○○街0段00號1樓萊爾富超商-樹林樹工店 2萬元 111年10月20日0時8分許 2萬元 2 111年10月20日0時2分許 4萬9,986元 111年10月20日0時9分許 同上 2萬元 111年10月20日0時12分許 新北市○○區○○街0號全家便利商店-工業店 5萬元 3 111年10月20日0時3分許 4萬9,986元 111年10月20日0時12分許 同上 4萬元