臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4725號
上 訴 人
即 被 告 陳暉奇
選任辯護人 簡詩家律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院112年度訴字第572號，中華民國112年8月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21473號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳暉奇販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣古鴻彥為向警方檢舉陳暉奇販賣毒品事宜，遂於民國110 年12月23日上午11時35分許，在桃園市八德區介壽路一段與 郵局街口附近某處，向陳暉奇佯稱欲購買甲基安非他命，陳 暉奇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級 毒品以牟利之犯意，收受古鴻彥所交付之新臺幣（下同）1, 500元價金，相約於翌日交付甲基安非他命1包，而著手於販 賣毒品。嗣於翌（24）日上午10時56分許，在上開同一地點 ，陳暉奇交付甲基安非他命1包（淨重0.473公克）予古鴻彥 ，因古鴻彥無買受毒品之真意，陳暉奇販賣毒品行為僅止於 未遂。嗣經古鴻彥持上開甲基安非他命1包及其與陳暉奇間 買賣毒品對話錄音至警局告發（古鴻彥持有第二級毒品部分 ，經原審以111年度桃簡字第1566號刑事簡易判決罰金2,000 元），始經警查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告與證人古鴻彥間之錄音，有證據能力： 上訴人即被告陳暉奇之辯護人於本院審理時爭執「被告與古 鴻彥間之錄音」（下稱系爭錄音），因古鴻彥自始有不法取 證之意圖，屬於陷害教唆之不法目的，應排除其證據能力云 云（本院卷第59頁）。惟：
㈠按私人之錄音取證行為，不同於國家機關執行通訊監察，應 依通訊保障及監察法之規定，聲請核發或補發通訊監察書等 法定程序及方式行之，並不涉及國家是否違法的問題。但私 人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自 身合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手 段取證，然後將該證據交給國家機關作為追訴犯罪使用，國 家機關只是被動接受該證據，而非私人手足之延伸，國家機 關據此所進行之後續作為，自具正當性及必要性。嗣法院於 審判中對該私人錄音之證物，依刑事訴訟法第165條之1第2 項之法律授權予以調查，已符合法律保留原則之要求。且錄 音之內容，非屬秘密通訊自由與隱私權等基本權的核心領域 ，則法院為探知其內容所為干預基本權之勘驗，與欲實現國 家刑罰權之公益目的，經衡酌結果，應無違比例原則，自得 以該勘驗結果作為證據資料使用（最高法院111年度台上字 第572號判決意旨參照）。
㈡次按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。實務上就此種 偵查方式所取得證據資料，認係司法警察以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯 罪行為，進而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，故不具證據能 力。然此種「陷害教唆」，本質上屬證據排除法則之性質， 係為抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確實保障 人民憲法上之基本權，故其規範對象係以國家機關為限，並 不及於私人。故私人取得之證據，除使用暴力、脅迫之方式 侵害他人意思決定自由，而逼迫他人犯罪或不法方法取得者 （例如以強暴脅迫方式逼迫他人犯罪，或刑求逼供，而不具 任意性與真實性）外，法院應排除此一證據之使用，除此之 外，因屬不可歸責於國家機關之私人所取得之證據，並無以 「陷害教唆」為由而排除其證據能力。
㈢查，證人古鴻彥提供之系爭錄音資料，業經原審勘驗在卷， 有勘驗筆錄可稽（原審訴卷第117至122頁，詳附件），而被 告於原審、本院均不否認該錄音確係其與古鴻彥之對話內容 。又證人古鴻彥於原審證稱：我之前有使用過安非他命，被 告說他有再賣，有跟被告買過兩次，但是警察來找我，跟我 說被告說我賣毒品給他，我覺得被告顛倒講，我出於自保， 才會跟被告交易毒品時做錄音動作，本次沒有打算要吸食安 非他命，只單純為了自保才錄音；本案是我主動報案的，沒 有警察教我怎麼做，我買了之後，原本考慮再三，到底要不
要這麼做，考慮結果應該要拿去派出所，就是為了想要自保 而已，警方並沒有叫我錄音去跟被告購買毒品，我錄音時， 並沒有用暴力脅迫或違反被告意願之方式等語（原審訴卷第 130至131、137至141頁），核與員警職務報告記載：古鴻彥 主動至本所稱欲檢舉被告販賣毒品並配合製作檢舉筆錄，職 於瞭解詳細案情時，古鴻彥主動交付向被告購買之不明結晶 體1包，為求謹慎故先行製作筆錄並將該不明結晶體依規定 送檢，待有檢驗結果確定為陽性反應後再行函請偵辦（偵字 第12252號卷第9頁）大致相符，亦有甲基安非他命1包扣案 可佐。且依卷內事證，並無證據證明警員有事前授意古鴻彥 進行蒐證之情形，是古鴻彥證稱係出於己意，為檢舉被告， 而向被告購買毒品時，私下錄音蒐證等語，應堪採信。從而 ，本件並非警員主動指使古鴻彥向被告購買毒品、進行錄音 蒐證，而係古鴻彥為求自保，主動所為之私人蒐證行為，並 非出於不法目的，警方僅被動收受古鴻彥所交付之錄音資料 ，難認係國家追訴機關之手足延伸，其性質僅屬私人取證行 為。再依系爭錄音內容所示，雙方語氣平和，斯時被告亦不 知上開錄音行為，顯見古鴻彥並未使用暴力、脅迫方式逼迫 被告犯罪或進行蒐證，本院權衡對被告權益之侵害程度、對 於公益之維護需要及本件取證過程所使用之手段並未侵害隱 私權核心領域及為達成之目的等情綜合判斷，認古鴻彥以私 人身分向被告購買毒品，進而取得之系爭錄音資料，應具證 據能力。辯護意旨主張系爭錄音內容，係屬陷害教唆取得之 證據，無證據能力云云，難認可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查檢察官、被告及其辯護人就本判決所引 用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯論終結， 均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見 本院卷第57、78頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被 告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其於上開時、地收受古鴻彥交付之1,500元 ，於翌日交付甲基安非他命1包予古鴻彥之事實，惟矢口否 認有何販賣毒品犯行，辯稱：我們是一起合資購買毒品，我 出500元，古鴻彥出1,500元，我是12月23日拿到古鴻彥交給 我的1,500元，我翌日花2,000元買到毒品後，我把我出資部 分吸食用掉，剩下毒品交給古鴻彥，我沒有販賣之營利意圖 ，應僅構成轉讓毒品。經查：
一、被告於前揭時、地向古鴻彥收取1,500元，再於翌日上開時 、地，交付甲基安非他命1包予古鴻彥等事實，業據被告於 警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷（見111年度偵字 第21473號卷〈下稱偵字第21473號卷〉第10、89頁，原審訴卷 第90至91、153頁，本院卷第56、80頁），核與古鴻彥於偵 訊及原審證述相符（見偵字第21473號卷第94頁，原審訴卷 第124至125頁），並有桃園市政府警察局八德分局四維派出 所警員職務報告、桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、原審111年度桃簡字第1566 號刑事簡易判決書、原審勘驗筆錄等在卷可參（見111年度 偵字第12252號卷〈下稱偵字第12252號卷〉第7、9、33至39頁 ，原審桃簡卷第47至52頁，原審訴卷第117至122頁）。又前 揭扣案之白色透明結晶1包，經以氣相層析質譜儀（GC/MS） 全圖譜掃描（Full Scan）檢驗結果，檢出含有甲基安非他 命成分，總淨重0.473公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司111年1月26日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分 析報告附卷可參（見偵字第12252號卷第7頁），上開事實， 首堪認定。
二、古鴻彥就被告販賣毒品之證述如下：
㈠古鴻彥於原審證稱：我是用1,500元向被告買安非他命，我先 交1,500元給被告，我上夜班，隔天下班再跟被告拿毒品， 第一段錄音一開始是討論欠400元的事情，後來討論買毒品 。錄音中我說：「我們認識這麼久了，我們認識這麼久了， 東西跟你拿沒關係...我不是跟你講我慢一天我再拿給你， 欠你400塊嘛」，被告說：「那也是我跟人家欠的」是之前 我跟被告買過毒品，欠他400元；錄音中我說：「我就在捷 運工程地下道那個」，被告稱：「那一天一千八啊？」，我 說：「不只啦，我跟你說啦，我沒有那麼多錢啦」，被告說 ：「那現在，你如果沒有那麼多就不要拿這麼多啊」意思是 指我現在沒那麼多錢，被告就說沒錢就不要拿1公克這麼多 ；錄音中我說：「我一千五拿給你」，就是我當場支付被告 1,500元，要跟被告買安非他命；錄音中被告說：「阿祥也 會來找我」、「阿祥你不知道？」我說：「他也要跟你拿喔
？」意思是阿祥也是要跟被告買毒品就對了；我說：「我不 管啦，反正、反正我就是一千五給你，看你要給我多少就這 樣」意思就是我就是1,500跟被告買，被告要給我多少就這 樣子；當日我還400元以外，再買1,500元毒品，總共給被告 1,900元；第一段錄音時間是110年12月23日，是第二段錄音 的前一天。第二段錄音中，我說：「啊這樣多重？這樣多重 ？」被告說：「我有用掉一點，我有注到一點，點五，這你 回去磅就知道了」，意思是問被告拿給我的毒品有多重，被 告說他有用掉一點，叫我回去磅就知道，我們是在討論毒品 的重量，1,500元大概就是0.5公克的安非他命。第二段錄音 是被告拿毒品給我的那天，就是110年12月24日等語（見原 審訴卷第123至144頁），已明確指訴其於揭時、地，先交付 1,500元予被告購買甲基安非他命，被告於隔日交付其甲基 安非他命1包等重要情節，並無明顯瑕疵可指。 ㈡古鴻彥之指述，有下列事證補強而可以憑信： 1.被告於警詢供稱：「（證人古鴻彥稱於110年12月23日11時3 5分許，以1,500元整，向你購買二級毒品安非他命1包【含 袋重約0.5公克】，之後於110年12月24日10時56分許，相約 在桃園市八德區介壽路一段與郵局街口，面交毒品是否屬實 ？)屬實」、「（當時你是否有販賣二級毒品安非他命給證 人古鴻彥？）有。」、「（第二部錄音檔你向古鴻彥稱：『 我有用掉一些，這裡約有0.5公克左右，你回去秤就知道了 ，阿這包我昨天晚尚有出掉500元』係指何意思？）意思是說 我有先施用掉一些安非他命，約500元的量，剩下的我再販 賣給古鴻彥等語（見偵字第21473號卷第10至11頁），已坦 承系爭錄音內容，係其販賣毒品給古鴻彥之交易過程。 2.有原審勘驗系爭錄音之勘驗筆錄在卷可稽（原審訴卷第117 至122頁，內容詳附件）。觀諸勘驗筆錄，第一段錄音古鴻 彥稱：「我沒有那麼多錢啦」被告稱：「...你如果沒有那 麼多就不要拿這麼多啊。」古鴻彥稱：「我跟你講啦，我一 千五拿給你啦」、被告稱：「嘿。」；古鴻彥稱：「...你 先拿著啦一千五給你，我明天才來拿啦...」，被告稱：「 我知道啦，我明天就先來這」；古鴻彥稱：「反正我就是一 千五給你，看你要給我多少就這樣」，被告稱：「好啦」； 第二段錄音被告稱：「我有用掉一點，我有注到一點，點五 ，這你回去磅就知道了」等語。前後語意整體觀察，依社會 通念觀之，已足以辨明交易毒品金額、時間、地點及被告交 付毒品予古鴻彥等資訊，與販賣第二級毒品間具有相當程度 關聯性，自得作為古鴻彥指訴被告販賣甲基安非他命之補強 證據。
3.扣案之甲基安非他命1包可佐。送鑑驗結果，總淨重0.473公 克，核與古鴻彥所證1500元購買約0.5公克等語相符。 ㈢綜上，本院審酌古鴻彥於原審所為之證述，核與被告上開於 警詢自白相符，且有系爭錄音勘驗筆錄、甲基安非他命1包 可佐，堪認古鴻彥上開證述情節，應可採信。被告確有販賣 第二級毒品甲基安非他命予古鴻彥之犯行，應堪認定。三、按販賣毒品為違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 論之。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則 屬同一。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被重罰高度風險而為無償交易之理。從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營 利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告並不否認有其毒品 來源，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警 機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚 稔。被告於警詢供稱其與古鴻彥是認識不到一年之朋友等語 （見偵字第21473號卷第8頁），雙方非屬至親或有特殊情誼 關係，本件苟無利益可圖，當無甘冒重罪風險，花費時間、 交通費，代古鴻彥購買毒品之理，況被告於警詢時已自承販 賣毒品予古鴻彥（見偵字第21473號卷第10至11頁），足認 被告確有從中賺取利潤以牟利之意圖甚明。
四、被告辯解及辯護意旨不採納之理由：
按關於合資、代購、調貨毒品之行為是否構成販賣，應視行 為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於 賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或 立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若行為人自行與買 主討論交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交 付毒品予買主，由自己完遂買賣的交易行為。因阻斷毒品施 用者與毒品提供者間之聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其 另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易 而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品條 例所認定之販賣行為。乃因上游毒販與買主間並無直接關聯 ，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品
，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為（最高 法院111年度台上字第5263號、112年度台上字第2257號判決 要旨參照）。查：
㈠關於系爭錄音內容，被告於警詢時坦承係販賣毒品給古鴻彥 等語（見偵字第21473號卷第10至11頁），於偵訊時改稱： 不承認有販賣，應該有轉讓云云（見偵字第21473號卷第90 頁），於原審及本院審理時又改辯稱係與古鴻彥合資購買毒 品云云。其前後供述不一致，已難遽信。
㈡辯護意旨稱：依第一段錄音，「古：不只啦，我跟你說啦， 我沒有那麼多錢啦」、「陳：那現在，你如果沒有那麼多就 不要拿這麼多啊」等語，衡以若被告係意圖營利而販賣，自 以獲取豐厚報酬為優先考量，於購讀者購買毒品時，要無阻 止或促使降低購買金額之可能，可知被告並無營利之意圖云 云（見本院卷第20頁）。惟查，古鴻彥於原審已證稱：第一 段錄音中，「古：欠你400塊嘛」、「陳：那也是我跟人家 欠的。」、「古：我現在沒有這麼多錢啦，你聽我講，這四 百塊就是上次跟你拿的那四百塊，就是要還他的....大家不 要為了那四百塊怎樣又怎樣....」，意思是我欠被告400元 ，被告說他也是跟別人欠的，他給我毒品的時候我錢給不夠 ，他也是跟別人欠來賣的等語（見本院卷第125至126頁）， 可知被告緊接著稱：「你如果沒有那麼多就不要拿這麼多啊 」之前，雙方已就古鴻彥欠被告400元起爭執。則被告稱沒 錢就不要拿這麼多毒品，無非是因被告手頭不寬裕、之前交 易尚積欠被告400元，為免被告買毒品要賒帳所為之表示， 尚難執此遽認被告主觀上無營利之意圖。是此部分辯護意旨 ，並無可採。
㈢辯護意旨復稱：依第一段錄音，「陳：你要載我過去嗎？」 、「古：載你回去就好啦。」、「陳：不用啦，載我回去不 用啦。」、「古：你就拿給我齁，我拿了就回去了；啊我如 果明天」、「陳：啊我跟你講，我這樣我先拿，我要跟我朋 友到」此對話過程，可知被告請古鴻彥載被告前往毒品上游 ，另其中「到」為台語發音，其文義為「湊」，是被告以表 示要跟朋友一起湊，且當日也請古鴻彥載被告一起去跟藥頭 購買毒品，而可將交易過程公開予古鴻彥，並沒有要隱瞞與 上游間之交易情形，可推認被告與古鴻彥係合資購買毒品， 並無從中牟利之意圖云云（見本院卷第20至21、82頁）。惟 查：①古鴻彥於原審證稱：我是向被告買1,500元，沒有講好 一起出錢向別人購買，我不知道被告的上游，被告沒有把上 游跟我講等語（見原審訴卷第142頁），表示其不知道被告 之毒品來源，此與系爭錄音內容，古鴻彥稱：「....反正我
就是對你，沒有再對別人嘛」，被告稱：「對啦對啦」、被 告稱：「我的上頭啦。」、「你去問阿寶啦，沒我也拿不到 。這點我問你」等語（見原審訴卷第118頁）相符，足見古 鴻彥處於消極接受被告交付甲基安非他命之地位，對於毒品 來源、購得毒品之正確數量、價款等交易細節皆未能知悉， 亦無從置喙，被告甚且表示「我的上頭」、「沒有我也拿不 到」，有意阻斷古鴻彥直接與毒品上游間購買毒品之可能， 從交易整體脈絡，被告自行與古鴻彥討論交易毒品之價金， 並直接收取價金，之後向上游購入毒品後，再交付毒品予古 鴻彥，由自己完遂買賣的交易行為，是被告顯係立於賣方之 立場進貨獨立完成交易，所為顯係「販賣」毒品無訛。②對 話過程中，被告稱：「你要載我過去嗎？」縱然可認係問古 鴻彥可否載其至上游處購買毒品，然古鴻彥於原審證稱：意 思是說我載被告回去我先拿等語（原審訴卷第128頁），即 如載被告去可以先拿毒品。再對照被告已表示「沒有我也拿 不到」毒品，可知被告詢問可否載其過去，僅止於協助交通 可「先拿毒品」，並未包含一同向毒品上游議價、購買毒品 。③依第一段錄音，古鴻彥稱：「你就拿給我齁，我拿了就 回去了；啊我如果明天」，被告固回稱：「啊我跟你講，我 這樣我先拿，我要跟我朋友到（按：台語，「湊」之意思） 」等語（原審訴卷第120頁），惟依其整體語意，被告僅係 稱其會拿古鴻彥交付之1,500元，跟朋友「湊」整數去向上 游買毒品，明日再交給被告，並無被告與古鴻彥一起合資或 代購毒品之意思。況被告主觀上確有營利之意圖，且係立於 賣方之立場進貨獨立完成交易，已如前述，是不論以「合資 」、「代購」或「調貨」之名義、形式，依前開說明意旨， 均無礙於被告自己直接為毒品交易管道，而有從中賺取利潤 已牟利之販賣行為。④至第一段錄音，被告固曾表示：「我 都沒有給你賺欸」、「（阿祥）不是要跟我拿，是要我幫忙 幫他調貨啦」等語（見原審訴卷第117、119頁），然此無非 係賣家對買家之常見話術，且此可益徵古鴻彥並不知被告之 進貨價格、數量（被告始稱沒有賺），無法直接向藥頭購買 毒品之可能（被告始稱幫忙調貨），尚無從為有利被告之認 定。是此部分辯護意旨，難認可採。
㈣被告執前詞辯稱其係與古鴻彥合資購買毒品，並無營利之意 圖云云；辯護意旨亦稱：依第二段錄音，「古：啊這樣多重 ？這樣多重？」、「陳：我有用掉一點，我有注到一點，點 五，這你回去磅就知道了」、「陳：昨天有出五百」等語， 可知被告有出資、使用500元毒品，可證明被告跟古鴻彥是 一起合資向上游購買毒品云云（本院卷第21、82頁）。惟查
，觀諸第一段錄音整體語意，被告與古鴻彥從未討論一起合 資購買毒品之情事，則被告翌日始稱其有出資500元乙節， 是否屬實，已有疑義。退步而言，縱本案被告有出資或另找 友人合資購買毒品，然觀諸整體交易過程，被告強調「我的 上頭」、「沒有我也拿不到」等語，可知被告係居於優勢地 位，掌握自己取得毒品之管道、來源，古鴻彥並不知被告上 游為何人，亦不知其等交易毒品之數量、價格，僅交付1,50 0元後，被動接受被告所交付之毒品數量，應認被告並非僅 單純轉讓毒品或幫助施用，其主觀上具有營利之意圖甚明。 是上開被告辯解及辯護意旨，均無可採。
五、被告販賣第二級毒品之行為，僅論以未遂犯： 被告就本件販賣毒品犯行，雖已著手實行販賣行為，惟古鴻 彥本次購買毒品之目的係為檢舉被告販毒、為求自保，而向 被告購買毒品，並私下錄音蒐證，且取得之毒品並直接交付 警方查扣，已如前述，可知古鴻彥自始即無實際購買毒品之 真意，是本案被告事實上並不能真正完成販賣毒品之行為， 因認被告之行為，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣第二級 毒品未遂罪。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著 手販賣前，持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
二、被告所為屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。起訴意旨認被告所犯係販賣第二級毒品既遂罪 ，容有未洽，已如前述，惟既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事 實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起 訴法條之問題，是自毋庸變更起訴法條，附此說明。三、刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重而言。又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒 刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中
、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或 10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 上開販賣第二級毒品犯行，固值非難，然被告本案販毒對象 僅有1人、販賣次數僅1次，交易數量非鉅，且本案係因古鴻 彥為取得檢舉被告販毒之證據所生，古鴻彥嗣將購得之毒品 交付警方，毒品未真正流入市面，相較於大盤、中盤毒販備 置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本 院綜合一切情狀，認依未遂犯之規定減輕其刑後，縱處以法 定最低刑度（處斷）刑有期徒刑5年，猶屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案所 犯販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑 ，並依法遞減之。
肆、撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟①被告本件所為販賣第二級毒品犯行，僅屬未遂 犯，已如前述。原審認本案被告所為係既遂犯，尚有未恰； ②原審未斟酌上開事由適用刑法第59條規定酌量減輕，亦有 未洽。是被告上訴主張本件犯行屬未遂犯，應依刑法第25條 第2項規定減輕其刑，及請求依刑法第59條規定酌減其刑， 為有理由。至被告上訴執前詞否認犯行，雖無理由，業經本 院論駁如上，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原 判決予以撤銷改判。
伍、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害人之身心 健康，仍漠視毒品之危害性而為本案販賣毒品行為，所為應 予非難，且犯後否認犯行，難見悔意，惟念及本案販賣毒品 數量甚微，所獲報酬數額亦低，犯罪情節非鉅，兼衡其素行 、犯罪動機、目的、手段及所生危害，暨被告自述為國中畢 業、在郵局擺攤賣口香糖維生、有成年子女，目前獨居之家 庭生活及經濟狀況（本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。
陸、沒收：
被告本案販賣毒品所得係1,500元，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之甲基安非他命1包 ，被告已因販賣交付古鴻彥，已非被告所有，且經原審於11 1年度桃簡字第1566號刑事簡易判決（古鴻彥持有毒品案） 宣告沒收銷燬，有該判決可稽（見原審桃簡字第1566號卷第 47至49頁），於本案爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件一：
（原審勘驗110年12月23日第一段錄音之筆錄，古：古鴻彥，陳：被告，對話以「閩南語」為主要對話語言，原審訴卷第117至120頁）
古：我們認識這麼久了，我們認識這麼久了，東西跟你拿沒關 係，我們互相都沒關係，你聽得我意思嗎？我那天跟你講， 我那天在基隆上班，我在基隆，你聽我講，我在基隆上班， 我跟你講，我不是跟你講我慢一天我再拿給你，欠你400塊 嘛。
陳：那也是我跟人家欠的。
古：不是啦，因為我在上班，你有無聽懂，我晚一點回來，我先陳：我知道。
古：不是啦，不需要這樣啦。你聽得懂嗎？
陳：我都沒有給你賺欸，
古：不管有沒有賺，東西我跟你拿，我跟你說錢給你，我就要保 證，是不是這樣子。
陳：對啦對啦對啦。
古：那都不存在啦，反正我就是對你，沒有再對別人嘛陳：對啦對啦
古：喔我聽到那個、看到這個我真的要傻了。四百塊，唉，我不 會說了，我真的不會說了
陳：我的上頭啦，
古：嗯，
陳：你去問阿寶啦，沒我也拿不到，這點我問你，古：本來，像現在啦，
陳：（無法辨識）
古：我現在沒有這麼多錢啦，你聽我講，這四百塊就是上次跟你 拿的那四百塊，就是要還他的，我也不要囉嗦，還是說我就 先跟你講，大家不要為了那四百塊怎樣又怎樣，沒有意思， 你聽得懂意思嗎？
陳：對啦，我知道意思
古：好啦，我跟你講啦，因為我現在再○○○路上班，你知道我 是做什麼的嗎？你知道我做什麼嗎？
古：我就在捷運工程地下道那個，
陳：那一天一千八啊？
古：不只啦，我跟你說啦，我沒有那麼多錢啦，陳：那現在，你如果沒有那麼多就不要拿這麼多啊。古：我跟你講啦，我一千五拿給你啦
陳：嘿。
古：我一千五給你啦，我如果明天，沒，我現在要回去公司睡 覺。
陳：你聽我講，
古：蛤？
陳：阿祥也會來找我，
古：喔，蛤？
陳：阿祥你不知道？
古：他也要跟你拿喔？
陳：不是要跟我拿，是要我幫忙幫他調貨啦。
古：他是吃軟的嗎？
陳：對啊、對啊，那軟的東西多讚，你再問他，古：好啦沒關係啦，這我等等要用，我先給你一千五百塊啦。陳：（無法辨識）
古：好，
陳：那是我朋友才有這樣做，你聽得懂嗎？
古：好啦，你先拿著啦一千五給你，我明天才來拿啦，我晚班， 我現在要回去睡覺了。
陳：你真的不要下午就來拿嗎？
古：我就要回去睡覺了啊，你明天來的時候，（無法辨識），你 聽得懂嗎？
陳：我知道啦，我明天就先來這
古：就我明天下班先來這，我全身都會很髒，
陳：你要載我過去嗎？
古：載你回去就好啦。
陳：不用啦，載我回去不用啦。
古：你就拿給我齁，我拿了就回去了；啊我如果明天，陳：啊我跟你講，我這樣我先拿，我要跟我朋友到。古：我不管啦，反正、反正我就是一千五給你，看你要給我多少 就這樣，
陳：好啦，