臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4676號
上 訴 人
即 被 告 林瑋哲
選任辯護人 李律民律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院112年度訴字第636號，中華民國112年8月23日第一
審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第7176號)
，就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。本件上訴人即被告林瑋哲(下稱被告)於本院準備程序 及審理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原審判決事 實及沒收部分未上訴(見本院卷第66、92頁)，依刑事訴訟法 第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原審判決所處刑 的部分，不及於原判決所認定事實(論罪)及沒收部分，惟被 告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。查：被告如原審判決事實欄 所載非法持有如其附表一編號1、2所示制式手槍(共2支)、 如其附表一編號3所示制式子彈(共100顆，鑑餘賸65顆)，是
被告分別侵害個別之非法持有槍枝、子彈所欲保護之法益， 雖就其分別持有複數之手槍、子彈等，均屬單純一罪，不發 生想像競合犯之問題。另被告如原審判決事實欄所示係以一 行為觸犯非法持有手槍、子彈罪，為想像競合犯，應論以較 重之非法持有制式手槍罪，先予敘明。
三、被告上訴意旨為本案為警扣押制式手槍2支、制式子彈100顆 ，係警察臨檢時，被告主動配合警察臨檢，並自願讓警察搜 索汽車，警察始因而查獲槍枝及彈藥，被告應有槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項自首規定之適用；又被告雖持有扣 押槍枝及彈藥，係因好友謝明翰(音同)拜託下，才同意讓好 友寄放，但被告從未使用其持有之槍枝及彈藥，應適用刑法 第59條規定酌減其刑等語。分述如下：
(一)犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部 」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而 據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或 免除其刑，本條例第18條第1項定有明文，且為刑法第62條 但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定 之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規 定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首 規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑(參照最高 法院110年度台上字第5143號)；又刑法第62條所定自首減刑 ，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉 犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行， 並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯 罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為 自白，而非自首。而所發覺之「犯罪事實」，不以犯罪事實 之真實內容為必要，僅犯罪事實之梗概即足。故犯罪若經職 司犯罪偵查之公務員或機關知悉其事實梗概及依確切根據得 合理懷疑之行為人，縱所獲悉之犯罪事實未臻詳實，仍屬已 發覺之犯罪，行為人無從再對之自首（參照最高法院110年 度台上字第6053號判決意旨)。
⑴查板橋分局(全稱新北市政府警察局板橋分局)警員職務報告 載有「板橋分局信義派出所‥執行擴大臨檢勤務，於新北市 ○○區○○路00巷0號○○○○汽車旅館查察。警方臨檢000號房時 ，經登記人即被告林瑋哲與謝雯茹開門，警方査(悉)兩人為 毒品人口並詢問其前案紀錄，後經兩嫌同意搜索過程中，林 嫌神情緊張並主動於口袋內取出兩包毒品愷他命‥其中一包 掉落至地面上，經目視超過5公克，故警方於19日23時59分 將上開2人依違反毒品危害防制條例逮捕。經附帶搜索其交 通工具(車庫停放白色自小客車車號000-0000)，於後車座查
獲黑色手槍2支、空彈夾4個、9mm子彈100發。林嫌於警方 附帶搜索前並未主動告知車內有槍械情事，警方於査獲槍械 前也並不知道車內有槍彈情事。‥」等語，有板橋分局113年 1月2日新北警板刑字第1123899273號函及所附職務報告在卷 可查(本院卷第85至87頁)，稽諸卷內資料，足見警員於上開 時地，在臨檢現場發現被告持有之愷他命一包掉落地面上， 即逕行逮捕，並對被告的交通工具自小客車附帶搜索而於後 座查獲上開槍彈(以及毒品)，同時由被告簽署自願受搜索同 意書，此有被告警詢筆錄、自願搜索同意書、搜索/扣押筆 錄、扣押物品收據及目錄表及「逮捕、拘禁告知本人通知書 」在卷可查（偵卷第16、40至59、76頁)，此部分事實可以 認定。
⑵關於附帶搜索與同意搜索競合時之法律適用及程序遵守，雖 刑事訴訟法未明文如何處理。惟刑事訴訟法第130條規定： 「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許 附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱 拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被 執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自 身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對 象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身 體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所 ，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制， 必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線。 以被拘捕者使用之交通工具為例，為免附帶搜索範圍過廣， 應限於「被拘捕對象所能立即控制」之空間，包括座位附近 及其置放行李等處，以排除一旦其所搭乘者若為捷運、公車 、火車等大眾交通工具，即可不設限制搜索整個車廂此一明 顯不合理情形發生，俾免侵害無辜第三者權益。可見附帶搜 索係以強制力干預人身自由、財產之強制處分，其本質係違 反了被搜索者之自由意志。此與刑事訴訟法第131條之1所定 ：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。 」之同意搜索，此情形並未違反被搜索者之自由意志者，迥 然有別。析言之，附帶搜索與同意搜索雖同為無令狀搜索之 類型，惟兩者就有無違反被搜索人自由意志之本質而言，係 互斥關係。是以，員警若已依法拘捕犯罪嫌疑人或被告，則 於「被拘捕對象所能立即控制」之範圍內，本得實施具強制
力之附帶搜索，無待被搜索者之同意，縱被拘捕之對象此時 出於自願而同意搜索，形式上同時存在附帶搜索與同意搜索 之競合情形，仍應適用具強制力之附帶搜索規定，無須適用 上開關於同意搜索之規定，而要求執行人員須出示證件，並 將被搜索者同意之意旨記載於筆錄，不可不辨，最高法院11 1年度台上字第3032號判決意旨可參。本件員警已依法拘捕 犯罪嫌疑人即被告，對其得立即控制之交通工具，本得實施 具強制力之附帶搜索，無待被搜索人即被告之同意，縱使被 告自願而同意搜索，仍應適用具強制力之附帶搜索。是被告 上訴意旨稱是其讓警員搜索才查獲槍彈，即有所誤會。 ⑶再依警員職務報告所載，警方於査獲槍械前也並不知道車內 有槍彈情事，惟被告於警方附帶搜索前，並未主動告知車內 有槍械情事，自無所謂「報繳其持有之全部槍彈」可言，故 而被告縱於警員附帶搜索查獲上開槍彈後，始供認槍彈為其 所有，並陳述槍彈來源，有警詢筆錄所載(偵卷第17、20頁) ，可知被告係於警員知悉事實梗概及依確切根據得合理懷疑 之行為人，縱所獲悉之犯罪事實未臻詳實，仍屬已發覺之犯 罪，被告無從再對之自首，故而被告於警員查扣槍彈後，向 警員坦承犯行，核屬自白，並非自首，上訴意旨主張有槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首減刑之適 用，即屬無據。
(二)次按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。‥」槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項明文規定。被告雖供稱其槍彈來源為 好友蔡明翰(或蔡旻翰)，然上述職務報告上明載「林嫌於 警詢筆錄中稱槍彈來源為友人謝旻翰(音譯)於兩三年前寄放 ，經查詢後將謝旻翰或音同字不同之人照片與林嫌指認皆無 法指認出，經本分局偵査隊複訊後亦同。警方於查獲 槍彈 時，槍枝以真空袋包裝嚴實，且兩把槍枝經鑑定均為制式手 槍，且林嫌警詢中言詞閃躲，警方認為林嫌並無主動配合警 方査緝上游情事」(本院卷第87頁)，是本件被告亦無槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項減免規定之適用。(三)又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查扣案之制式 手槍、制式子彈均屬高度危險之物品，被告當知持有槍、彈 為重大犯罪，對社會之秩序及安寧具極大威脅性，被告於原 審稱因讓「謝明翰(或蔡旻翰，均音譯)」抵債，即受讓對方 之制式槍枝、子彈等情(原審卷第72頁)，而被告於警偵均稱
是單純受寄(偵卷第20、160頁)，其陳述莫衷一是，難以分 辨，被告對槍彈來源顯有意隱暪，且扣押之數量非少，難認 其持有槍、彈有何不得已之理由，其犯罪之動機於客觀上難 認有特殊之原因、環境而有情堪憫恕之情狀，是本院認為依 其犯罪情狀尚非可憫恕，在客觀上不足以引起一般人同情， 並無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，上訴意旨所述情狀 僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，無從再依刑法第59條規 定酌量減輕其刑。
(四)次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃法院得依職 權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀 察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當 或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯 失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（參照最高法院 111年度台上字第1834號判決意旨)。原判決認被告上開罪行 成立，並敘明審酌被告「非法持有制式手槍、子彈，本已具 危害社會治安及人身安全之高度潛在危險，若持上開槍彈犯 案，將嚴重破壞公共秩序及社會安寧，且被告持有之制式槍 彈數量非少，原應予以嚴加非難，然考量被告為警查獲後始 終坦承犯行，犯罪後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手 段，及其智識程度、家庭經濟狀況之生活狀況」等一切情狀 ，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣(下同)10萬元， 併諭知罰金易服勞役折算標準，並諭知相關之沒收(詳下述) 等旨，原判決顯已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理 由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告 所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違反公平、比例及 罪刑相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違 法。被告及辯護人於本院審理時請求從輕量刑云云，難認有 理。
四、綜上，被告就其所犯之罪關於刑的部分上訴，徒憑己見，就 原審已詳予說明之事項及原審量刑之適法職權行使，漫事指 摘，均不足採，是被告本件關於刑的部分上訴，核無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 16 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日