臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4221號
上 訴 人
即 被 告 尤鴻晟
選任辯護人 彭紹瑾律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院111年度訴字第761號，中華民國112年8月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第8388號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
尤鴻晟販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年參月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、尤鴻晟明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，於民國111年2月13日某時，先以其所有如附表編 號1所示之行動電話為聯絡工具與林廷勲聯繫，約定以新臺 幣（下同）13萬5千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1兩（ 約37.5公克）予林廷勲後，尤鴻晟遂於不久後，在其位於新 竹縣○○鄉○○村○○000號住處內（下稱本案住處），交付上開 數量之海洛因予林廷勲，並當場收取價金13萬5千元。嗣於 同月17日為警在新竹縣竹北市中華路1448巷內查獲林廷勲販 賣毒品（業經本院112年度上訴字第1695號判決應執行有期 徒刑3年6月），復經警於翌（18）日凌晨0時58分許，持搜 索票前往本案住處執行搜索，扣得如附表編號1至3所示之物 。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序就證據能力 部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第123至125頁）， 並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條
第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等 證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據 ，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能 力。
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院 依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之 基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告尤鴻晟固坦承有於如事實欄一所示之時間 ，以如附表編號1所示之行動電話與林廷勲就其欲以13萬5千 元購買海洛因1兩（約37.5公克）一事聯繫，而林廷勲嗣後 亦有攜帶13萬5千元前往本案住處與被告見面，並於該處交 付款項及取得海洛因1兩之事實，惟矢口否認有何販賣海洛 因犯行，辯稱：林廷勲於如事實欄一所示時間來本案住處時 ，說他沒海洛因可以用，請我幫忙調，我就打電話給上手「 光頭」，後來林廷勲把13萬5千元放在桌上就先離開了，之 後「光頭」到我家時，林廷勲也回來了，林廷勲就直接與「 光頭」交易，我只是幫助施用而已云云。
㈡經查：
⒈被告有於如事實欄一所示之時間，以如附表編號1所示之行動 電話與林廷勲就其欲以13萬5千元購買海洛因1兩（約37.5公 克）一事聯繫，而林廷勲嗣後亦有攜帶13萬5千元前往本案 住處與被告見面，並於該處交付款項及取得海洛因1兩等情 ，為被告所不否認，且業據證人林廷勲於偵訊及原審先後證 述明確（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第11710號卷【 下稱偵卷】第131頁、原審卷第317頁），此部分事實，首堪 認定。
⒉本案係被告將海洛因販賣予林廷勲：
⑴林廷勲先於警詢證稱：被告於111年2月13日0時49分許以通訊 軟體Line傳訊「阿樂你在哪裡我有急事找你趕快回電話給我 」，是被告拿4萬3千元給我，我拿1兩（約35公克）安非他 命給他，然後我也有跟他拿1兩（約36公克海洛因）並拿13 萬5千元給他等語（見偵卷第54頁）；復於偵訊時具結證稱 ：我於111年2月17日凌晨3、4時許，有跟綽號「許桑」之人 購買半兩的海洛因，價格是6萬3千元，就是在竹北中華路14
48巷內，我被警察查獲時的部分海洛因，是跟「許桑」購買 的，我另外也有於111年2月13日在如事實欄一所示地點賣1 兩的甲基安非他命給被告，並向被告本人以13萬5千元購買1 兩的海洛因，我不知道被告是跟誰拿海洛因的，被告應該沒 有賺錢，因為被告說他拿的就是這個價錢等語（見偵卷第12 9至131頁），經核林廷勲就向被告購入海洛因之情節前後證 述一致。又被告於111年2月18日檢察官偵訊時陳稱：我於11 1年2月13日有傳訊息跟林廷勲說「阿樂你在哪裡我有急事找 你趕快回電話給我」（見偵卷第61頁），是我要跟林廷勲以 4萬1千元之價格購買1兩之甲基安非他命；而於1、2個禮拜 前，「光頭」到我家以13萬5千元之價格賣我1兩的海洛因， 是因為林廷勲之前跟我說要調1兩海洛因，我才會幫林廷勲 拿，調到海洛因後林廷勲才到我家找我拿，林廷勲來我家時 也有付我本人13萬5千元；我承認轉讓海洛因給林廷勲，因 為我沒有賺錢等語（見偵卷第121頁至第125頁）；被告再於 111年2月22日警詢供稱：111年2月13日是我要向林廷勲購買 1兩的甲基安非他命，我被警方查獲前1、2週有幫林廷勲調1 兩的海洛因，林廷勲來我家找我時，把13萬5千元交給我就 先離開了，之後我幫林廷勲打電話給「光頭」調，「光頭」 過幾個小時到我家拿1個夾鍊袋裝1兩海洛因交給我，我就把 錢交給「光頭」，林廷勲再過來找我拿海洛因，林廷勲供稱 他有向我購買1兩的海洛因，並給我13萬5千元乙節是正確的 等語（見偵卷第9頁）。被告數度坦承於111年2月13日，確 實有向林廷勲收取13萬5千元，並親自交付海洛因1兩交予林 廷勲之事實。參以員警於如事實欄一所示時間，持搜索票前 往被告住處執行搜索時，扣得如附表編號2所示12萬5千元之 現金，就扣案現金之來源，被告於警詢陳稱：是我姐姐提供 我平日花用等語（見偵卷第18頁），於本院審理時則陳稱： 是我姊給我做牙齒的錢，還有我每天要接送我父親到榮總看 醫生的錢，還有我爸領保險的錢給我，我都習慣把錢放在家 裡等語（見本院卷第147頁），前後陳述並非完全一致，復 考量如事實欄一所示之交易時間與被告遭查獲之時間僅相差 5天，而如附表編號2所示之扣得現金數額與該次毒品交易之 價金相近，應可認如附表編號2所示之扣案現金即為該次交 易之剩餘價金，是林廷勲上開證述，即係與被告間直接進行 海洛因交易之情節應屬可採。
⑵至林廷勲雖於原審改證稱：我於111年2月17日前幾天去找被 告，應該就是111年2月13日那天，被告跟我拿二級毒品時， 我說我的海洛因沒有了，請被告幫忙調，被告就打電話給他 的藥頭，我有在旁邊聽到，被告請藥頭拿海洛因到被告住處
交給我，我把錢放在桌上，藥頭把錢拿走，並把海洛因給我 完成交易；我是在被告家等，等到藥頭來完成交易，交易時 被告也在家；我於警詢、偵訊時沒這樣說，是因為問得不夠 詳細；我與被告沒有過節，是因為被告咬我販賣二級毒品給 他，我才心生不滿，說被告也有賣我海洛因云云（見原審卷 第309頁至第310頁、第314頁至第317頁）。然林廷勲上開表 示自己於交易當日，是在被告家等到藥頭來被告家裡把海洛 因賣給我之證詞，已與被告於本院準備程序時辯稱：林廷勲 把錢放在桌上後就先離開了，我才打給光頭（見本院卷第14 4頁）不符，況林廷勲一次購買多達1兩之海洛因，倘被告真 欲撮合林廷勲與「光頭」進行海洛因交易，大可提供林廷勲 有關「光頭」之聯繫方式，由林廷勲直接與「光頭」進行交 易，然被告卻捨此不為，反而積極介入雙方之交易。另考量 林廷勲所購入之海洛因數量及價金非微，且林廷勲原審證述 ：因海洛因並不合法，需經他人或被告協助才能取得，且查 獲時所扣得之海洛因亦有部分購自「許桑」等語（見原審卷 第312至313頁），而有直接向其他毒品來源購得海洛因之經 驗，衡諸常情，林廷勲為確認日後毒品來源穩定，應會嘗試 獲知「光頭」之聯繫方式，以供日後再進行交易，然林廷勲 卻證稱不認識藥頭是誰（見原審卷第316至317頁），且經原 審當庭詢問「（為何之前都沒有講到藥頭，今天突然跑出一 個藥頭？）【沉默未語】」（見原審卷第317頁），可見， 其於原審之證詞已有與實際不符之情。再者，林廷勲先稱與 被告沒有過節，警詢、偵訊時沒這樣說，是因為警察、檢察 官問得不夠詳細云云（見原審卷第310頁），嗣後又改稱是 為了報復被告咬我販賣二級毒品云云（見原審卷第316頁） ，然林廷勲所涉販賣二級毒品之對象，不僅有被告，相關藥 腳均有指證林廷勲之犯罪事實（見臺灣桃園地方法院111年 度訴字第812號判決附表一，原審卷第365至366頁），林廷 勲為何僅針對被告報復？又林廷勲就其所涉販賣二級毒品罪 於另案始終認罪，且既與被告無仇恨糾紛，自無構陷被告之 必要，益徵並無林廷勲所謂挾怨報復之情形。況林廷勲經原 審提示被告於偵訊坦承有係先向林廷勲收取金錢，再交付海 洛因給林廷勲之供述內容後，竟當場語塞，無法提出任何說 明（見原審卷第320頁），是林廷勲於原審所為之證述既有 前開矛盾之處，自應以其於警詢及偵訊時所述，即當日係與 被告進行海洛因交易等語較為真實可信。綜此，林廷勲於原 審所述之當日毒品交易過程，即其係透過被告而與藥頭進行 海洛因交易云云，要屬事後迴護被告之詞，不足採信，惟按 上說明，此尚不足以減弱林廷勲於警詢及偵訊時指證被告就
如事實欄一所示與被告販賣第一級毒品情節之憑信性，亦自 難僅以林廷勲於原審審理中就此部分所為之證言逕為有利被 告之認定，是被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信 。
⑶綜上，被告確有於如事實欄一所示之時、地，以如事實欄一 所示之價格販賣如事實欄一所示數量之第一級毒品海洛因予 林廷勲之事實，堪以認定。
⑷至被告雖辯稱其應僅構成幫助施用云云。惟按所謂合資、代 購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中 之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取 得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯 繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並 直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為 ，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之 毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴 張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍 屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買 主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯 繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨 販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪， 係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件 。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金 ，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或 賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等 亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照 ）。查，林廷勲係直接與被告進行如事實欄一所示之海洛因 交易等情，業據本院認定如前，且依林廷勲上開證述，其在 交易過程中並未知悉有被告所謂之藥頭「光頭」存在，故即 便真如被告所述，本案交付與林廷勲之海洛因係自「光頭」 ，然林廷勲如未透過被告，根本無從聯繫該毒品上游以獨自 完成購買海洛因之目的，是被告所為即屬「販賣」之構成要 件行為，且從中阻斷了毒品施用者林廷勲與毒品提供者之聯 繫、接觸管道；被告係基於賣家立場涉入前揭交易，而非單 純受施用毒品者委託，代為向販毒者購買毒品後，交付委託 人以供施用之幫助施用情形，亦堪認定。被告辯稱其僅係幫 助施用云云，亦非可採。
⑸再販賣第一級毒品海洛因係屬嚴重違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是
否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可 能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準， 非可一概而論，而買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺 取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣 出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明 確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚 鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品 之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒 之決心與行動亦再三報導，致第一級毒品海洛因取得不易而 物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂 貴、取得不易之第一級毒品海洛因無端供應他人之理；復由 林廷勲先後於警詢、偵訊時所證述之交易情節以觀，其與被 告間之毒品交易過程，並無基於何等特殊重要情誼或至親關 係，而有特別優惠之處，且其在有意購買第一級毒品海洛因 時，係直接向被告洽購第一級毒品海洛因之事宜，可見此等 交易確有從中賺取價差圖利之意圖，是被告並非無償協助調 貨或共同出資向他人購買等情明確，主觀上確有販賣第一級 毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。
⑹綜上所述，被告於如事實欄一所示之時、地與林廷勲為第一 級毒品海洛因之交易，而有販賣第一級毒品海洛因藉以從中 賺取買賣差價牟利之意圖，至為灼然。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢至於被告主張自己並未販賣海洛因，聲請對其進行測謊以實 其說，然因本院認本件事證已臻明確，核無必要，併此敘明 。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。
㈡被告於販賣海洛因予林廷勲前持有第一級毒品海洛因之低度 行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、關於刑之減輕事由：
㈠本案無適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不 同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以 及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人 僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與
他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自 白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院100年度台上 字第3692號、103年度台上字第3383號、第3091號判決意旨 參照）。
⒉查被告於偵查及審理中均否認販賣第一級毒品犯行，並主張 係為幫助林廷勲施用海洛因，始向他人調貨，故應構成幫助 施用第一級毒品犯行，而始終否認為買賣關係，即非對販賣 行為及其價金為肯定之供述，揆諸前開說明，難認已就販賣 第二級毒品之犯罪事實為自白，自無毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用。
㈡本案有適用刑法第59條之說明
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重而言。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或 無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑或」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。
⒉查本件被告販賣第一級毒品犯行，固值非難，然考量販賣對 象僅1人，次數僅為1次，數量雖稍多，然林廷勲亦證述被告 沒賺其多少等語（見偵卷第131頁），本院綜合一切情狀， 因被告並無其他得以減刑之事由，致縱處以法定最低度（處 斷）刑無期徒刑，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之 同情，而有可堪憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品犯 行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢本案無適用憲法法庭112年憲判字第13號判決之說明 ⒈按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所 為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其 販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可 憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法
重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障 人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸 犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法 院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。 ⒉本院審酌被告販賣毒品之行為，危害社會善良風俗甚鉅，且 考量被告所販賣數量既達1兩之多，顯非情節極為輕微，況 因已有前開減刑事由，是本院認應無上述憲法法庭判決之適 用餘地。
四、撤銷原判決之理由：
原判決以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第1項之規定予以論罪，並依刑法第59條酌減其刑，固非無 見。惟查：
㈠本件被告販賣海洛因所得價金為13萬5千元，而扣案如附表編 號2所示之現金12萬500元，經本院認定為本件被告販賣海洛 因所得價金之一部，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收 ，惟原判決未予以沒收，容有未恰。
㈡扣案如附表編號3所示之物，經鑑驗後雖含第一級毒品海洛因 成分，惟依被告於警詢中所述，此係其施用第一級毒品海洛 因所剩餘（見偵卷第17至18頁），且被告於本案為警搜索前 之111年2月17日晚上7時許因施用第一級毒品海洛因1次之犯 行，經臺灣新竹地方法院以111毒聲字第385號裁定命被告為 觀察勒戒，嗣因認其有繼續施用毒品傾向，復經同法院以11 1毒聲字第558號裁定命被告為強制戒治，被告不服提起抗告 ，經本院以112年度毒抗字第4號裁定駁回抗告確定，又被告 於112年6月20日停止強制戒治之執行並釋放出所，並經臺灣 新竹地方檢察署以112年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確 定，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第94至98頁 ），是扣案如附表編號3所示之海洛因，既係被告施用第一 級毒品海洛因所剩餘，則與本件被告販賣第一級毒品犯行無 關，原判決卻予以諭知沒收銷燬，亦有未恰。
㈢綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級毒 品，具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為 圖賺取不法利益，販賣予他人，不僅肇生他人施用毒品之意 欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能 ，應嚴予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣第一級 之次數、數量及所得款項，暨其犯後否認犯行之態度、品性
素行、高中肄業之智識程度、家庭生活狀況（離婚，無業， 家中尚有年邁之父母需其照顧）等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。
六、沒收
⒈扣案如附表編號1所示之行動電話1支，為被告持以與交易對 象林廷勲聯絡之物，業經被告陳述明確（見偵卷第19至20頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。 ⒉本件被告販賣海洛因所得價金為13萬5千元，而扣案如附表編 號2所示之現金12萬500元，經本院認定為本件被告販賣海洛 因所得價金之一部，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收 。至犯罪所得之差額1萬4,500元（計算式：135,000-120,50 0=14,500），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表編號3所示之物，固為違禁物，惟因與本案無關聯 性，爰不予宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾鈺馨
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。