臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3919號
上 訴 人
即 被 告 吳政益
選任辯護人 趙浩程律師
上 訴 人
即 被 告 林冠廷
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院111年度訴字第822號，中華民國112年7月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第19763號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳政益共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表編號1、5、6所示之物均沒收。未扣案如附表編號4所示之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林冠廷共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年參月。扣案如附表編號1至3、6所示之物均沒收。
事 實
一、吳政益、林冠廷均知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例所明定之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2 條第3項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」命令第1 點第3款規定之管制進口物品，未經許可不得非法運輸進入我 國境內，竟與真實姓名年籍不詳、寄發郵件所用名稱為「yu n zhong」之人(下稱「yun zhong」）共同基於運輸第三級 毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國111年3月9日 前某時，應允「yun zhong」尋找出面領取毒品包裹之人， 並約定其等事成後可與該人共分新臺幣（下同）10萬元之報 酬，謀議既定，林冠廷即先告知「yun zhong」其使用之門 號0000000000號（插用於紅色IPhone SE行動電話，下合稱A 電話）及其不知情友人鍾維安之姓名等資料供寄送毒品包裹 所用，吳政益則向「yun zhong」取得黑色IPhone SE行動電 話1支(含門號0000000000號SIM卡1張，下稱B電話，未扣案 ）供聯繫運輸毒品事宜，「yun zhong」即於111年3月9日以
收件人「鍾惟安」、收件地址「新北市○○區○○路0段000號1 樓」、收件聯絡電話「0000000000」號等收件資訊，委由不 知情之比利時郵政人員，透過國際郵件方式，將夾藏第三級 愷他命8包(驗前總淨重約1915.17公克，取樣0.11公克鑑定 ，驗餘總淨重約1915.06公克，純度約87％，推估驗前總純質 淨重1666.19公克，下稱本案毒品）之男士衣物包裹(下稱本 案包裹），自比利時運送至臺灣，並將本案包裹上黏貼收件 人中文資料及比利時郵政寄件單之外觀照片(下稱本案包裹 寄件單照片）傳送至吳政益持用之B電話，吳政益再以其所 有HUAWEI nova 3i行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張 ）翻拍該寄件單照片後，於111年3月19日下午3時19分許至2 0分許間，使用B電話內通訊軟體LINE暱稱「綜峻」之帳號， 以視訊方式將該照片呈現予林冠廷，由林冠廷持用其黑色IP hone 7 plus行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下 稱C電話），以視訊擷圖將該包裹寄件單照片保存於C電話內 ，供領取本案包裹所用。嗣本案包裹運抵臺灣後，於同年3 月25日經財政部關務署臺北關松山分關執行郵件檢查人員發 現夾藏本案毒品，隨即扣押並通報內政部警政署刑事警察局 處理，然吳政益、林冠廷並無尋得人頭出面領取，而經警循 線於林冠廷住處查扣A、C電話，並於C電話內發現本案包裹 寄件單照片，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局、新北市政府警察局板橋分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告吳政益之辯護人雖主張檢察官於偵查中，以被告身分訊 問共同被告林冠廷後，未再實際訊問即將該筆錄複製作為證 人筆錄，而爭執共同被告林冠廷於偵訊時經具結後所為陳述 之證據能力(見本院卷第35頁)。惟按偵查中檢察官處於證據 蒐集之階段，訊問目的本在探求事實真相，於案情混沌時， 受訊人之身分仍有因嗣後訊問內容變動之情形，是以對被告 和證人之訊問及其相關告知義務，並無應分離程序之規定， 則檢察官於偵查中如認共犯被告之供述，涉及另一共犯犯罪 ，而有改列為證人調查之必要時，因涉及被告、證人身分之 即時轉換，只需使被告知曉其身分及陳述之效果而不致混淆 ，保障其訴訟上之防禦權即足，縱使援引其前為被告身分之 供述以為證詞，如已給予自由補足陳述之機會，仍不能指為 違法（最高法院108年度台上字第566號判決意旨參照）。查 共同被告林冠廷於偵查中以證人身分作證時，業經檢察官告 知刑事訴訟法第186條第2項之拒絕證言權，並告以具結義務
及偽證處罰(見偵卷第195至196頁），使其不致因身分混淆 而影響訴訟防禦權之行使，再命具結，所踐行之程序均屬適 法。而共同被告林冠廷於偵查中具結後證述之筆錄內容，雖 係援引其以被告身分應訊時所為之供述，而未再就相同問題 逐一重複陳述，然檢察官為給予共同被告林冠廷自由補充陳 述之機會，曾詢問共同被告林冠廷有無其他陳述，經共同被 告林冠廷答以：「沒有」等語，並閱覽、確認該次筆錄內容 與其所述相符後親自簽名於筆錄上(見偵卷第198頁），足見 共同被告林冠廷於偵查中以證人身分具結後所為之陳述，均 符合其本人意旨，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定及前揭說明，該陳述仍具證據能力，且 原審已傳喚共同被告林冠廷到庭作證，而予被告吳政益行使 詰問權之機會，踐行合法之調查程序，自得作為本案判斷之 依據。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，除前揭 說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告 2人及其等辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述 作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且 與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，自均具有證據能力；又本 案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據 能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林冠廷對於上開事實均坦承不諱；質諸被告吳政益 亦供認確有向他人取得B電話後，使用該電話以視訊方式由 林冠廷擷取毒品包裹照片，而坦承幫助運輸第三級毒品及私 運管制物品進口之犯行，僅辯稱：我沒有去領包裹也沒有幫 忙找人去領，應構成幫助犯云云，其辯護人亦以被告吳政益 在本案犯罪結構只構成運輸毒品之幫助犯等詞辯護。經查：
㈠上開事實，業據被告林冠廷於偵查及本院審理時坦白承認（ 見偵卷第195頁；本院卷第124、245、253頁），而被告吳政 益於偵查中對於運輸第三級毒品犯行亦供認不諱（見偵卷第 188頁），於本院審理時復坦認上述傳送毒品包裹照片之事 實（見本院卷第244至245頁），並有本案包裹寄件單照片、 被告2人之對話紀錄翻拍照片、「綜峻」帳號綁定電話號碼 之查詢翻拍照片與擷圖相片簿、門號0000000000號行動電話 預付卡申辦資料、財政部關務署臺北關111年3月25日函文所
附扣押貨物收據及搜索筆錄、本案包裹申報單、本案包裹及 本案毒品照片、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表等件在卷可稽（見偵卷第165至169、173至175 、299至303、375至377、382頁；原審卷第217至221、229頁 ），復有本案毒品、A電話、C電話及被告吳政益上開行動電 話扣案可證，而扣案之本案毒品經送內政部警政署刑事警察 局鑑定，結果呈現含第三級毒品愷他命成分(驗前總淨重約1 915.17公克，取樣0.11公克鑑定，驗餘總淨重1915.06公克 ，純度約87％，推估驗前總純質淨重1666.19公克），此有該 局111年3月28日鑑定書附卷可佐(見偵卷第337至338頁）， 足認被告2人上開自白確與事實相符，可以採信。 ㈡被告吳政益及其辯護人雖均辯稱：被告吳政益之行為應僅成 立幫助犯云云。惟按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡， 行為之分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為 人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之 行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所 分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只 有出於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件「以外」 之行為，始為幫助犯。再按於功能性犯罪支配概念下，多數 人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行 為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為 對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯 （最高法院105年度台上字第949號判決意旨參照）。經查， 被告吳政益於偵查中已供稱：林冠廷請我找人幫忙領愷他命 包裹，我有答應，他說如果幫他找到人頭領毒品包裹，我可 以跟人頭分10萬元，我找的人沒有很大的意願等語（見偵卷 第186至187頁），於本院審理時再供稱：我有幫忙翻拍包裹 照片，並把照片傳給林冠廷，照片是在「火哥」給我的B電 話裡面，我是用自己的手機拍照片，再用B手機視訊給林冠 廷擷圖，林冠廷有說我們可以分「火哥」給的報酬10萬元， 並自行決定要給領貨的人多少錢等語（見本院卷第244、254 至255頁）。由被告吳政益上開供述可知，其在本案係負責 尋找出面領取包裹之人及接收毒品包裹照片供領取等行為， 此雖非運輸毒品之客觀構成要件行為，然共同被告林冠廷既 已告知被告吳政益犯罪計畫內容及其應分工之事項，是被告 吳政益於行為前即已知悉該包裹內裝有毒品，而其所負責之 行為係使毒品包裹得以順利收受，確保運輸毒品之過程順利 ，自屬不可或缺之環節，足認被告吳政益對於本件運毒安排 規劃顯有相當程度之瞭解，況其事成後可同分10萬元之報酬
，更可見被告吳政益係以自己共同犯罪之意思參與本件犯行 ，而屬共同正犯甚明，是被告吳政益及其辯護人前開所辯， 尚無可採。
㈢被告吳政益之辯護人於本院審理時雖聲請再次傳喚林冠廷為 證人，以證明被告吳政益並無本案犯行，然被告吳政益嗣已 坦承確有參與本案，且證人林冠廷於原審亦已具結作證，並 經檢察官、辯護人進行交互詰問（見原審卷第386至399頁） ，而其陳述明確，辯護人所聲請再次傳喚證人林冠廷之待證 事項，亦業於原審對其進行詰問，自無再予傳喚之必要。上 開辯護人雖另聲請傳喚證人闕煥庭，而稱其為本案交付B電 話之運輸毒品主使者，涉及被告吳政益得否依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減刑等語，然被告吳政益如有實據， 本可自行向偵查機關告發所稱本案運輸毒品之主使者，其既 無提出足以補強所述屬實之證據資料，而法院非偵查機關， 自不宜僭越犯罪偵查角色而代為偵查，是辯護人請求為上開 證據調查，認均無調查之必要，應予駁回。
二、綜上所述，被告吳政益上開所辯，委無足取。本案事證明確 ，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，且屬行 政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之「管制物品管制品 項及管制方式」命令第1點第3款規定之管制進口物品。是核 被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸 第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進 口罪。被告2人因運輸第三級毒品而持有第三級毒品純質淨 重5公克以上之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
二、被告2人與「yun zhong」就本案犯行，具有犯意聯絡與行為 分擔，應論以共同正犯。又被告2人利用不知情之比利時郵 政人員實行本案運輸毒品之犯行，為間接正犯。三、被告2人以一行為同時觸犯運輸第三級毒品、私運管制物品 進口2罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處 斷。
四、被告吳政益前因製造第二級毒品案件，經本院以99年度上訴 字第1390號判決判處有期徒刑8年，再經最高法院以99年度 台上字第8117號判決駁回上訴確定(下稱前案），嗣前案與 被告另案所犯竊盜、偽造文書等案件，經本院以101年度聲 字第2400號裁定應執行刑有期徒刑9年6月確定，於108年1月 9日縮短刑期假釋出監，於110年10月20日假釋期滿未經撤銷 視為執行完畢等情，有上開裁判書及本院被告前案紀錄表附
卷可按（見原審卷第331至380頁；本院卷第57至85頁），其 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，並審酌被告吳政益前案所為製造第二級毒品 犯行，與本案所為運輸第三級毒品犯行，同屬嚴重之毒品犯 罪行為，足見被告吳政益對刑罰反應力薄弱，為反應被告吳 政益再犯本案之特別惡性，並促其遵守法律，以收警惕之效 ，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨 ，對被告吳政益本案犯行裁量予以加重其刑，以符罪刑相當 原則及比例原則。
五、被告林冠廷之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟 按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法。本院衡酌毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安， 乃政府立法嚴禁運輸毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫， 而毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，自87 年5月20日該條例最初公布施行之時起，其法定刑即規定為 「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」 嗣迭經修正後，其法定刑更大幅提高為「七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」足徵立法者係反應出 對該項犯罪應加重刑罰之態度。是除在個案中經考量一切之 犯罪情狀，於客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重以外，法院自應嚴謹適用刑法第59條 之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。本件依 被告林冠廷之年齡、智識程度及社會經歷，就毒品對於社會 秩序及國民健康之危害顯然知之甚明，然本案竟共同運輸數 量非微之第三級毒品愷他命，可見被告林冠廷惡性非輕，而 被告林冠廷犯罪之動機亦顯與迫於飢寒貧病而鋌而走險，或 有其他不得已之無奈情狀有別。是考量本件被告林冠廷犯罪 之情節、態樣、動機及手段，既難認為其犯罪有值堪憫恕之 特別情狀，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。六、至被告吳政益於本案辯論終結後，雖具狀陳稱已檢附相關證 據向法務部調查局供出其所知其他毒品管道等語，然法務部 調查局承辦調查官已覆稱被告確有供出從事販賣第一級、第 二級毒品之上游，之後會再製作筆錄啟動偵查等語，有本院 公務電話查詢紀錄表1紙在卷可考，自難認被告吳政益所供
之毒品上游與本案運輸第三級毒品犯行有關，況偵查機關亦 尚未依被告吳政益所供而查獲其他正犯或共犯，是就被告吳 政益本案所犯，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減免其刑，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告2人罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟 查：㈠原判決未予認定被告吳政益使用其所有扣案HUAWEI no va 3i行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）翻拍本案 包裹寄件單照片之事實，尚有未恰。㈡被告吳政益上開行動 電話及未扣案之B電話，均為本件運輸第三級毒品犯行所用 之物，原審未依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條第4項規定分別諭知沒收、追徵，亦有未當。二、被告吳政益提起上訴爭執其本案所為屬幫助犯，指摘原審判 決不當，然所辯尚不足採，業經本院論駁如前，其上訴為無 理由。
三、被告林冠廷提起上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，然 其並無上開減刑規定之適用，亦經本院論述如前，又被告2 人提起上訴另指原審量刑過重等語。惟原審既於判決理由欄 內就被告2人所犯詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57 條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以 及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為 人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神 ，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有 何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告2人上訴意旨 所指，均核無理由，惟因原判決既有前揭可議之處，而有未 洽，自應由本院撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均知悉毒品對人體 危害甚鉅，向來為政府嚴令禁絕流通，竟無視禁令，共同運 輸將近2公斤之愷他命，而上開運輸之毒品經驗得純質淨重 達87%，其精純程度顯非一般平常之技術、器材所能製成， 來源及用心可議，惟念及本案毒品於運抵我國後即遭查獲， 幸未流入市面擴散，尚未造成國民身體健康之危害，兼衡被 告2人犯罪之動機、目的、手段及分工情形，及被告吳政益 於原審自陳高中肄業之智識程度、現從事市場水果批發、未 婚、須扶養父母親及小孩之家庭及經濟狀況；被告林冠廷於 原審自陳高中就讀中之智識程度、現從事工地鷹架搭設、未 婚、須扶養祖父、母親及妹妹的小孩之家庭及經濟狀況（見 原審卷第519頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至3項所 示之刑。
伍、沒收：
一、扣案如附表編號1所示愷他命8包，屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款明定之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38 條第1項規定，於被告2人所犯罪項下宣告沒收，而用以直接 包裝上開毒品之包裝袋8個，因與毒品無法完全析離，且無 析離之實益及必要，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損部分既已 滅失，自無庸再為沒收之諭知。
二、扣案如附表編號2、3所示之A電話、C電話，係被告林冠廷所 有分別供插用本案包裹收件聯絡電話及保存本案包裹寄件單 照片等情，已認定如前，屬本案運輸毒品犯行所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯罪項下 宣告沒收。
三、扣案如附表編號5所示之行動電話（被告吳政益固供稱係使 用0000000000門號搭配HTC牌手機，惟該門號係搭配扣案HUA WEI牌手機使用，應係記憶有誤）及未扣案如附表編號4所示 之B電話，分別為被告吳政益持以翻拍本案包裹寄件單照片 及接收照片後以視訊方式供被告林冠廷擷圖，屬本案運輸毒 品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於其所犯罪項下宣告沒收，就B電話部分，並依刑法第3 8條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
四、扣案如附表編號6所示之國際郵包1個(含紙盒4個、衣物4件 、紙箱1個、珍珠板1批），係為避免本案毒品受潮、裸露及 躲避查緝之用，屬本案運輸毒品犯行所用之物，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人所犯罪項下宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 利星霏
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表
編號 物品名稱、數量及重量 1 愷他命8包 (含包裝袋8個，驗前總淨重約1915.17公克，取樣0.11公克鑑定，驗餘總淨重約1915.06公克，純度約87％，推估驗前總純質淨重1666.19公克） 2 行動電話1支 (型號：IPhone SE、顏色：紅色、IMEI碼：000000000000000號） 3 行動電話1支 (型號：IPhone 7 plus、顏色：黑色、IMEI碼：000000000000000號。含門號0000000000號SIM卡1張） 4 行動電話1支（未扣案，即B電話） (型號：IPhone SE、顏色：黑色。含門號0000000000號S IM卡1張） 5 行動電話1支 (型號：HUAWEI nova 3i、IMEI碼：000000000000000、000000000000000號。含門號0000000000號SIM卡1張） 6 國際郵包1個 (含紙盒4個、衣物4件、紙箱1個、珍珠板1批）