臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3699號
上 訴 人
即 被 告 蘇伯霖
選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上 訴 人
即 被 告 張鼎謙（原名張國威）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院110年度訴字第532號，中華民國112年5月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11462、11488、1
1489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇伯霖、張鼎謙部分均撤銷。
蘇伯霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案iPHONE手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
張鼎謙共同持有第二級毒品，處有期徒刑壹年。 事 實
一、蘇伯霖、張鼎謙（原名張國威）均知悉甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法 不得販賣、持有。蘇伯霖基於與黃永漢共同販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡（黃永漢部分經原審判處罪刑，於本院審 理中撤回上訴而確定），告知張鼎謙其有認識可以購買甲基 安非他命之朋友等語，張鼎謙得知此購毒管道後，乃基於與 綽號「姐仔」之李淑女共同持有第二級毒品之犯意聯絡，商 議合資購買甲基安非他命，並透過Facetime通訊軟體聯繫蘇 伯霖，表示其等有意購買「大四一」即以新臺幣（下同）21 萬元購買甲基安非他命250公克，蘇伯霖再以Facetime聯繫 黃永漢轉知上開張鼎謙欲購毒之訊息及洽定交易時地之細節 ，嗣蘇伯霖駕駛不知情之張林全借予之車牌號碼000-0000號 自用小客車，李淑女則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 搭載張鼎謙，雙方即於109年10月23日1時許，在新北市○○區 ○○路0段000號洗車場會面，先由蘇伯霖出面向張鼎謙收取現 金21萬元，並以Facetime通知黃永漢，黃永漢乃駕駛車牌號
碼000-0000號自用小客車到達洗車場旁，蘇伯霖上車交付現 金21萬元予黃永漢點收無誤後，再將黃永漢所交付、以紙袋 裝之甲基安非他命250公克帶下車攜至張鼎謙與李淑女停車 處交給張鼎謙，張鼎謙再將250公克甲基安非他命轉交李淑 女。
二、嗣經新北市政府警察局刑事警察大隊查獲「吳先生」（真實 姓名年籍詳卷）施用毒品案件，據其供述輾轉查獲黃永漢， 並於110年3月5日11時10分許，前往新北市○○區○○街000號蘇 伯霖居所執行搜索，扣得其所有用以與張鼎謙聯繫前揭交易 所用之iPHONE手機1支（含SIM卡壹枚），因而查悉前情。三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告張鼎謙於110年3月5日第二次警詢、偵訊及原 審110年5月6日、111年11月29日準備程序暨112年3月28日審 理時所為關於與李淑女合資乙節之陳述均具有證據能力： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免 遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此 為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性， 並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為 證據，有最高法院106年度台上字第4085號判決意旨可參。 ㈡張鼎謙於110年3月5日第二次警詢、同日偵訊及原審110年5月 6日、111年11月29日準備程序暨112年3月28日審理時，除供 陳其與蘇伯霖聯繫、與李淑女一同前往交易之過程外，並供 稱與李淑女是合資購買乙節（見偵11462卷第24至26、111、 123頁、原審卷一第203頁、原審卷二第88、203、217頁）， 上訴後於本院112年10月12日準備程序時則否認合資購買一 事，辯稱：只是陪同李淑女前往交易，沒有合資；警詢中本
來沒有說什麼，後來是警察嚇唬我，說要辦我販賣，我會怕 ，就隨便掰個出錢；原審審理時會說合資，是因為後來我去 找李淑女說「我陪你去，為何變成這樣」，李淑女叫我說是 合資去買的；警詢時，我不知道是哪個警察嚇我，把我帶出 去看招牌，說我再不承認沒關係啊，就嚇我，警察嚇我時， 錄音應該聽不到，（針對你說警詢的陳述是被警察恐嚇部分 ，有何證據需要法院幫你調查？）我不知道哪個警察，我忘 記了云云（見本院卷一第255、256、263、264頁），嗣於本 院112年12月12日審理時則稱：李淑女說她一個女人拿這麼 多錢怕被搶，要我陪她去，在警局時我也是這樣講，警察就 打我、恐嚇我，說我如果不承認沒關係，我在警詢時就說我 出錢，想說應該不會怎樣，原審開庭時，檢察官說我的案件 比較單純，意思是叫我認一認，這樣不用再跑臺北，我就想 說好啊，法官問什麼，我都說對等語（見本院卷二第46至47 頁）。而就其為何在警詢中供稱是合資，原因從是因為被警 察恐嚇，變成被警察打，復自陳不知是哪位警察、錄音（影 ）內容應該看不出來等語，另就為何在原審審理中供述是合 資，原因從是詢問過李淑女後，李淑女告知就說是合資即可 ，變成是檢察官勸諭其認罪，先後供述不一，更就是哪位警 察、如何對其施以威嚇之舉，未能釋明以供本院調查。 ㈢再者，被告於偵訊時對於先前警詢中陳述之任意性並未有何 爭執（見偵11462卷第109至113頁），於原審審理時亦未就 其先前警詢、偵訊陳述之任意性有何爭執，並均稱沒有意見 ，為自願陳述等語（見原審卷一第204頁、原審卷二第214至 215頁）；且依張鼎謙所述，警察威嚇要偵辦其販賣犯行， 此與其事後供述是為自己施用而與李淑女合資購買甲基安非 他命一情，亦有天壤之別。是均難認張鼎謙直至本院審理中 方辯稱其第二次警詢所述是與李淑女合資乙節係遭警恐嚇、 毆打而出於非任意性所為等語屬實。
㈣另觀諸張鼎謙110年5月6日原審準備程序係供稱：我跟一個姐 姐合資購買，後來那個姐姐說拿到的好像不是甲基安非他命 ，我不承認我犯持有甲基安非他命等語（見原審卷一第203 頁），嗣於原審111年11月29日準備程序時則稱：對於起訴 事實沒有意見，想補充我拿到手的毒品是「阿姐」給我的， 當初約定是說我出5萬元拿2兩的甲基安非他命，但我出了5 萬元後，只拿到1克多等詞（原審卷二第88頁），復於原審1 12年3月28日審理時供稱：對於被訴事實沒有意見，我只拿 到1克而已，我下班去拿，她說那個東西好像不是很好，所 以我只拿1克等語（見原審卷二第217頁），張鼎謙歷次陳述 均有就被訴事實為補充說明，並非如張鼎謙上開所辯「法官
問什麼，我都說對」。是縱張鼎謙於原審審理中經檢察官勸 諭後而認罪，亦僅係檢察官依據卷內證據資料而給予之建議 ，非屬何不正方法，揆諸前開說明，堪認張鼎謙於原審中供 述係與李淑女合資購買乙節，並非出於非任意性所為。 ㈤而張鼎謙並未就其偵訊時之供述如何非出於其任意性有任何 說明，因此，綜合上開說明，本院認張鼎謙前揭110年3月5 日第二次警詢、偵訊及原審110年5月6日、111年11月29日準 備程序暨112年3月28日審理時所為之陳述均具有證據能力， 且與事實相符（詳後述），自得作為本案認定其犯罪事實之 證據。
二、除上開張鼎謙第二次警詢、偵訊、原審之陳述以外，以下本 案據以認定張鼎謙、上訴人即被告蘇伯霖犯罪之供述證據， 公訴人、張鼎謙、蘇伯霖及其辯護人於本院準備程序及審理 時均未爭執其證據能力（見本院卷一第220至228、248、257 至263頁、本院卷二第31至38頁），本院審酌該證據作成時 並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有 證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞 法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告2人，蘇伯霖否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：我跟「老闆」（按：即黃永漢，以下援引筆錄內容記載「 老闆」部分均逕載為黃永漢）介紹張鼎謙跟他買甲基安非他 命，我承認幫助施用云云；張鼎謙否認持有第二級毒品犯行 ，辯稱：我只是陪李淑女去買甲基安非他命，沒有合資購買 ，也沒有從李淑女那邊拿到甲基安非他命云云。二、經查：
㈠張鼎謙經以Facetime聯繫蘇伯霖而約定購買「大四一」即以2 1萬元購買甲基安非他命250公克，蘇伯霖再以Facetime聯繫 黃永漢轉知上開張鼎謙欲購毒之訊息及洽定交易時地之經過 後，蘇伯霖即駕駛不知情之張林全借予之車牌號碼000-0000 號自用小客車，李淑女則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載張鼎謙，雙方於109年10月23日1時許，在新北市○○區 ○○路0段000號洗車場會面，由蘇伯霖出面向張鼎謙收取現金 21萬元，並以Facetime通知黃永漢，黃永漢再駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車到達洗車場旁，蘇伯霖即上車交付現 金21萬元予黃永漢點收，再將黃永漢所交付以紙袋裝之甲基 安非他命250公克帶下車攜至張鼎謙與李淑女停車處交給張 鼎謙，張鼎謙再將250公克甲基安非他命轉交李淑女等情， 為被告2人供述在卷或不爭執（蘇伯霖：偵11462卷第38至41
、93至103、123頁、原審卷二第88、271至272頁、本院卷一 第249頁、本院卷二第32、40、41頁；張鼎謙：偵11462卷第 109至117、123頁、原審卷一第203頁、原審卷二第88頁、本 院卷一第255頁、本院卷二第31、41頁），其等就此部分供 述亦互核相符，並據證人即借用車牌號碼000-0000號車輛予 蘇伯霖之張林全、證人即供述其毒品來源而輾轉查獲本案之 「吳先生」、證人即同案被告黃永漢、證人即張鼎謙所指「 姐仔」、「姐姐」之李淑女分別證述在卷（見偵11462卷第8 5至87頁、他936卷第81至84頁、偵2649卷二第173頁、原審 卷一第74頁、本院卷二第19至27頁），且有「車太鉉自助洗 車場」109年10月23日監視錄影畫面截圖（含張鼎謙與蘇伯 霖交易、相關車輛到場等）、李淑女與張鼎謙（暱稱「咕咕 咕」）之LINE對話紀錄截圖、張鼎謙持用門號0000000000號 之通聯調閱查詢單及行動上網歷程、張鼎謙LINE主頁翻拍照 片、新北刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表（蘇伯霖 ）、蘇伯霖手機內有關張鼎謙、黃永漢聯繫方式截圖翻拍照 片、新北刑事警察大隊109年11月12日新北警刑毒緝字第109 4577779號刑事案件報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司109年12月22日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分 析報告、新北刑事警察大隊110年2月24日職務報告等在卷可 稽（見偵2469卷一第151至155頁、他936卷第29、21至22頁 、偵11462卷第15至19、47至52、55至60頁、偵11488卷第71 至72頁、不公開卷第5至9、79至85、91至92頁），及扣案蘇 伯霖所有用以與黃永漢、張鼎謙聯繫之iPHONE手機1支（含S IM卡1張）可憑；而黃永漢因本案販賣第二級毒品之犯行經 原審判處有期徒刑5年9月，上訴本院後復撤回上訴而確定， 有原審判決在卷。李淑女於本院審理中對於其購買甲基安非 他命之價金究竟為20萬元或21萬元，雖有不復記憶之情（見 本院卷二第26頁），然所謂「大四一」係指以21萬元購買甲 基安非他命250公克一情既為被告2人所不爭執，且為黃永漢 證述在卷，如上所述，是自應以21萬元之數額為本件甲基安 非他命交易價金之認定，亦併予說明。
㈡張鼎謙係與李淑女合資購買本次交易之250公克甲基安非他命 ，而共同持有該甲基安非他命，茲說明如下：
⒈張鼎謙於偵訊時供稱：在本案之前我曾經聽蘇伯霖跟我說過 ，他有一個朋友叫「老闆」（即黃永漢）有在賣甲基安非他 命，大量價比較便宜，所以我就跟「姐仔」約好一起合資， 由我出5萬，「姐仔」出16萬，總共21萬來購買甲基安非他 命，但我一時拿不出錢，所以我就先出2萬多，其他的錢則 由「姐仔」代墊，我事後再還她；我出資5萬可以拿到2兩甲
基安非他命，買這麼多甲基安非他命是全部自己施用，因為 我是做工的很累；跟「姐仔」這一次一起買之後，還有一次 是我跟蘇伯霖要求麻煩黃永漢再賣我一次，但這次沒有買到 ，後來不了了之，好像因為黃永漢嫌我要買的太少，（再次 確認，究竟你實際上透過蘇伯霖跟黃永漢買甲基安非他命， 並因此取得甲基安非他命有幾次？）一次；我與「姐仔」一 起買，沒有從她那邊分到什麼好處，只是想說一起買的話才 可以買的大量，比較便宜；LINE對話記錄「林頭姐你的最愛 回來了」就是指我跟蘇伯霖談好要跟老闆交易，並暗示「姐 仔」可以合資成功的暗語等語（見偵11462卷第111至113頁 ），而就自己係因工作疲累才想要吸食甲基安非他命，想要 購買較大量、較便宜之甲基安非他命，但卻資力不足，遂與 「姐仔」合資，並由「姐仔」代墊部分款項之過程，詳述在 卷，更說明之後想要再次購買，卻因自己1人購買數量不夠 多而不了了之。而上開偵訊中之供述係張鼎謙針對檢察官訊 問此次交易過程為何、透過蘇伯霖向黃永漢購買過幾次甲基 安非他命等問題後，自己所為之連續陳述，並於檢察官向其 確認透過蘇伯霖向黃永漢購買且有購得甲基安非他命之次數 時確認僅此一次，若張鼎謙無以上與「姐仔」約定、多次向 蘇伯霖詢問購買甲基安非他命之親身經歷，實無編造以上細 節之必要。
⒉張鼎謙復於原審審理時供稱：我跟一個姐姐合資購買，就是 監視器開車那位，現場收到250公克甲基安非他命後就交給 那個姐姐，回去之後我趕著去上班，我跟姐姐說我下班之後 再去拿我那一份，我下班之後打電話給姐姐說我要過去，她 跟我說拿到的好像不是甲基安非他命，我說不可能，她叫我 過去看，我過去看，我也看不出來；我想補充經過，我拿到 手的是「阿姐」給我的，當初約定是說我出5萬元拿2兩的甲 基安非他命，但我出了5萬元後，後來只有拿到1克多安非他 命；我只拿到1克而已，我下班跟「姐仔」拿，她說那個東 西好像不是很好，所以我只拿1克等詞（見原審卷一第203頁 、原審卷二第88、217頁），仍多次強調其與「姐仔」之間 合資約定之內容，並說明當日因趕著上班而打算在下班後取 回所約定自己購買的那一份，卻因「姐仔」告知毒品品質不 佳而只拿了1克等情。張鼎謙於本院準備程序時雖供稱：（ 提示原審卷二第217頁，你說你下班時有拿到1克，但這個東 西好像不是很好，所以只拿到1克？）她有拿1克給我，是我 拿錢跟「姐仔」拿的，這不是合資，這是我跟她拿，我用欠 的等詞（見本院卷一第256頁），而否認「合資」，然就確 實有從「姐仔」處拿到甲基安非他命1公克，且有約定交付
金錢給「姐仔」，只是暫時欠著一情仍供述在卷，而與前揭 「⒈」偵訊時提及由「姐仔」代墊部分款項，以及上述最後 因為毒品品質不佳只拿了1公克等關於金錢、毒品交付情形 仍相符合。
⒊蘇伯霖證述：一開始時張鼎謙跟我說叫我介紹黃永漢賣甲基 安非他命給他，但我跟張鼎謙說黃永漢跟他不認識、不熟， 張鼎謙就盧我，他跟我說不是他自己一個人要買，是還有一 個女子要合資，所以我才介紹黃永漢給張鼎謙買毒品；我跟 張鼎謙認識15年以上，跟他很熟，他很精打細算，會透過這 種方式出少少的錢拿到大量價的毒品，他很窮的；買太少的 人，黃永漢不會理我，他只賣大量的人等語（見偵11462卷 第101、95至99頁），其所述張鼎謙之資力情形適與上開「⒈ 及⒉」張鼎謙所述合資之部分款項由「姐仔」代墊、錢先欠 著等情相符；另所述黃永漢只做數量較大之交易習慣，亦與 前揭「⒈」張鼎謙所稱後來還有一次想要透過蘇伯霖向黃永 漢購買甲基安非他命，但因量少而不了了之以致未能購得乙 節不謀而合。是可徵張鼎謙於偵訊及原審審理中供稱與「姐 仔」約定由其出資5萬元（先由「姐仔」代墊部分款項）、 購買2兩甲基安非他命之方式，與「姐仔」合資以總價21萬 元購買250公克甲基安非他命，但最後因「姐仔」表示甲基 安非他命品質不佳，只由「姐仔」處拿到1公克甲基安非他 命等情，應與事實相符而可採。張鼎謙於本院審理中否認與 「姐仔」有合資之約定云云，並非可採。
⒋李淑女雖證稱：當天是因為不熟悉路況，且1個女人帶那麼多 錢會怕，所以叫張鼎謙陪我去；因為張鼎謙也有吸食甲基安 非他命，我也有吸食甲基安非他命，所以聊天聊到，才由張 鼎謙幫我聯絡蘇伯霖，後來發現拿到的是冰糖；我沒有分張 鼎謙，錢都是我出的，我自己要買的，張鼎謙沒有出錢、沒 有跟我合資，他欠我錢，我怎麼可能再分他毒品；張鼎謙有 說要合資，我不給他合資等語（見本院卷二第20至29頁）， 張鼎謙復於李淑女上開證述後改辯稱沒有拿到1公克甲基安 非他命云云（見本院卷二第41頁）。然張鼎謙既有施用甲基 安非他命之習慣，又資力不佳，如上所述，怎可能放棄此次 可以藉由大量購買方式以比較便宜的價格買到甲基安非他命 之機會？況此次毒品來源係由張鼎謙聯繫，李淑女以讓張鼎 謙合資方式購買比較便宜的甲基安非他命作為答謝，亦符常 情。是應以張鼎謙上開於偵訊、原審所為一致之供述與事實 相符，李淑女上開證述僅係迴護張鼎謙之詞，不足採信，張 鼎謙最後翻異前詞，辯稱沒有拿到1公克甲基安非他命云云 ，亦非可採。
⒌至李淑女證稱：拿到的250公克甲基安非他命其實是冰糖，我 們從臺北回到我店裡，就趕快拿出來用，張鼎謙有說要趕上 班，我說先用看看，結果放在玻璃球裡面燒就發現不對勁等 語（見本院卷二第24、28頁），然「吳先生」證述確認其為 警查獲之毒品即為李淑女、張鼎謙與蘇伯霖此次交易之甲基 安非他命一情（見他936卷第84頁），且該毒品經鑑定結果 檢出甲基安非他命成分，亦有前引台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司109年12月22日毒品證物鑑定分析報告可憑；復 觀諸張鼎謙上開「⒈」所述，之後還有希望透過蘇伯霖向黃 永漢購買甲基安非他命卻不了了之乙節，若張鼎謙與李淑女 此次交易花費鉅額款項卻係買到冰糖而遭訛詐，張鼎謙怎可 能還會想要再次透過蘇伯霖向黃永漢購買？可知李淑女指稱 買到的是冰糖云云，並非可採，亦足徵李淑女前揭「⒋」所 述僅係附和張鼎謙之詞，不足採信。
⒍承上所述，張鼎謙既係與李淑女合資購買本案250公克之甲基 安非他命，並由張鼎謙出面交付款項、取回甲基安非他命， 自有與李淑女就該等購得之250公克甲基安非他命有共同持 有之意，至其後張鼎謙或按其支付之數額，或因毒品品質不 如預期，而僅取得1公克甲基安非他命，僅係雙方就共同持 有之甲基安非他命事後朋分之情形，並不影響雙方因合資之 約定而購買並共同持有之認定。
⒎至「吳先生」為警查獲扣案甲基安非他命2包，雖經原審囑託 鑑定，其純度各為78.5％、74.8％，純質淨重各為0.755公克 、4.159公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年 7月11日台生技藥字第1110177號函所附毒品證物鑑定分析報 告可參（見原審卷一第303至307頁），然販賣毒品者所販售 之毒品其製造並無統一規格，純度本非一定，況卷內並無證 據證明張鼎謙、李淑女向黃永漢、蘇伯霖購得之250公克甲 基安非他命是否為統一包裝、純度是否相同甚至相近；而李 淑女辯稱該甲基安非他命為冰糖乙節雖非可採，然其證稱買 回去後有立即施用，覺得怪怪的等語，張鼎謙亦供稱李淑女 曾向其反映東西（即甲基安非他命）好像不是很好等詞，均 如前所述，而蘇伯霖亦陳稱：張鼎謙後來有告知我說甲基安 非他命是假貨等詞（見原審卷一第291頁），即無法排除張 鼎謙、李淑女共同持有之250公克甲基安非他命有品質不一 ，李淑女第一次取用部分之純度甚低之情形；何況「吳先生 」扣案毒品2包之毛重合計僅有8.9公克，有上開台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可參， 與張鼎謙、李淑女共同持有之原重量250公克相距甚遠。按 諸罪疑惟輕，利於被告之原則，不能逕以「吳先生」扣案甲
基安非他命2小包的純度推估黃永漢交付共250公克甲基安非 他命之純質淨重，檢察官起訴復未認定張鼎謙所為該當毒品 危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之罪，併予敘明。
㈢蘇伯霖係基於與黃永漢共同販賣第二級毒品之犯意聯絡而為 本案犯行，茲說明如下：
⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買 毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂 買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道 ，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨 行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管 道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為， 因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場 ，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告 自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定 之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之 行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之 利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒 品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物 品、減省費用等亦均屬之，最高法院108年度台上字第2120 號判決意旨同此。次按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、 議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為 ，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時 兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣 毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖， 自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別 論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪， 最高法院110年度台上字第3453號判決意旨復亦同此。查： ⑴張鼎謙證稱：本案之前我曾經聽蘇伯霖跟我說過，他有一個 朋友好像叫「老闆」有在賣甲基安非他命，大量價比較便宜 ；我從頭到尾都沒有跟黃永漢接觸過；黃永漢不認識我，蘇 伯霖說他那裡有比較便宜的，看怎樣可以打給他等語（見偵 11462卷第113頁、本院卷一第255頁），李淑女亦證以：是 「雞仔」張鼎謙說可以向蘇伯霖買毒品，我跟張鼎謙認識沒 有很久，我拜託張鼎謙打電話給蘇伯霖，張鼎謙用擴音的講 ，價格、數量這時候講的等詞（見本院卷二第21、23至24、 26至27頁），黃永漢亦證述：我就跟蘇伯霖說，我只跟蘇伯
霖接觸，蘇伯霖的朋友什麼的，那些我沒看過的人，我都不 願意接觸，不要見，總之我跟蘇伯霖說，我只透過蘇伯霖等 語（見偵2649卷二第173頁），蘇伯霖亦自承：一開始時張 鼎謙跟我說叫我介紹黃永漢賣甲基安非他命給他，但我跟張 鼎謙說黃永漢跟他不認識、不熟，張鼎謙就盧我，說不是他 自己一個人要買，是還有一個女子要合資，我不認識該名女 子；黃永漢與張鼎謙沒有面對面接觸，我向黃永漢介紹張鼎 謙，但是黃永漢說他跟張鼎謙不熟，不願意直接跟他交易， 所以便透過我居中聯繫；我幫張鼎謙跟黃永漢談好價格、數 量，約定時間去車太鉉自助洗車場會合等語（見偵11462卷 第101至103、39至40、99頁）。亦即李淑女、張鼎謙與黃永 漢並不認識，也無聯繫方式，更未曾謀面，張鼎謙係經由蘇 伯霖告知方知悉黃永漢此一購毒來源，如未經由蘇伯霖，張 鼎謙、李淑女根本無從自己聯繫毒品上游黃永漢以獨自完成 購買甲基安非他命之目的。
⑵佐以前「㈠」所認定之交易過程，李淑女、張鼎謙購買甲基安 非他命之數量、價格亦均係交易前直接與蘇伯霖聯繫確認， 且交易現場亦係由蘇伯霖向張鼎謙收取價金21萬元，及將黃 永漢給予之250公克甲基安非他命交給張鼎謙，可見蘇伯霖 與黃永漢間具有一定之信任，以上各節在在可徵蘇伯霖所為 既屬「販賣」之構成要件行為，且從中阻斷了購毒者張鼎謙 、李淑女與毒品提供者黃永漢的聯繫、接觸管道。 ⒉毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。蘇伯霖雖矢口否 認有與黃永漢共同販賣甲基安非他命之情事，然販賣甲基安 非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意 分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨 時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦 非當然無營利意圖，即使為相同價格，因份量較少亦能從中 獲利，是縱無證據證明蘇伯霖知悉黃永漢購入甲基安非他命 之價格，惟以黃永漢與張鼎謙、李淑女間毫無情誼之關係， 若非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，蘇 伯霖就此情自不可能毫無認識。況黃永漢自陳：我是跟綽號 「大胖」的男子買甲基安非他命，買2,200克，每公斤30萬 元，後來拆了給蘇伯霖，賺多少錢我沒算，但沒有賠等語（ 見原審卷一第74至75頁），而蘇伯霖則供陳：（你做這一次 黃永漢給你多少錢？）沒有錢，但愷他命算我比較便宜等語
（見偵11462卷第99頁），是黃永漢確實可藉由此次交易獲 有利得，而蘇伯霖不僅就此有所認識，亦可從中獲取以較低 價格購買愷他命之利益，而均有利可圖，堪可認定。蘇伯霖 既然經由介紹而獲有利益，並分擔交易細節之確認、實際收 取現金、交付甲基安非他命之行為，自與黃永漢販賣甲基安 非他命予張鼎謙、李淑女之犯行有犯意聯絡、行為分擔。 ⒊蘇伯霖、辯護人其他辯解不可採之說明： ⑴辯護人以張鼎謙、黃永漢之證述指，黃永漢並未主動對外販 賣，更未透過蘇伯霖販賣毒品，而張鼎謙則是因為自己有毒 品需求才委由蘇伯霖詢問黃永漢等節，為蘇伯霖辯稱其僅係 幫助有施用毒品需求的張鼎謙購買毒品，應該當幫助施用云 云。查：
①黃永漢證述：一開始「阿伯」即蘇伯霖問我有無賣甲基安非 他命，我跟他說，我手上剛好有貨，蘇伯霖就跟我說能否用 「大四一」的條件跟我買，蘇伯霖說他是幫朋友問；販賣甲 基安非他命是「阿伯」介紹，他問我說有沒有甲基安非他命 可以問，我說有啊，他就有來跟我接觸過那一次，但我不曉 得他是幫誰買的，他說他是幫朋友問的等語（見偵2649卷二 第173頁、偵2649卷一第161頁），張鼎謙則證稱：（蘇伯霖 於調查筆錄中向警方表示你一直拜託他幫忙詢問購買甲基安 非他命管道，並且與你相約…，介紹你以21萬元價格向綽號 「老闆」之男子購買250公克甲基安非他命，你做何解釋？ ）當時我的確有拜託他幫忙詢問等語（見偵11462第24頁） ，均指此次交易係張鼎謙詢問蘇伯霖，再由蘇伯霖詢問黃永 漢後，確認交易內容。然此不過是買賣交易之起因而已，客 戶購買商品不會因為賣家有無主動對外叫賣、銷售，或係客 戶自己洽詢店家購物，而影響買賣之本質，況張鼎謙針對上 開警察詢問並接續證稱「因為他說他那邊有認識比較便宜的 管道」等詞（見偵11462第24頁），益見張鼎謙之所以知悉 蘇伯霖有購買甲基安非他命之管道，係因蘇伯霖曾向之透露 此訊息。而黃永漢確實藉此次交易而有利得，蘇伯霖就此不 僅有所認識，其亦因介紹而可獲得以較便宜之價格購買自己 施用所需之愷他命，其與黃永漢確實就此犯行有犯意聯絡與 行為分擔，已如前詳述，自不因這次的交易一開始是張鼎謙 詢問蘇伯霖而有差別。
②縱張鼎謙另證以：在跟「姐仔」這次一起買之後，還有一次 是我跟蘇伯霖要求麻煩黃永漢再賣我一次，但那次沒有買到 ，後來不了了之，好像因為黃永漢嫌我要買的太少等語（見 偵11462卷第111頁），而再次顯示張鼎謙確有購買甲基安非 他命供己施用之需求，核與本院前揭認定，張鼎謙因自己有
施用、購買甲基安非他命之需求而與李淑女合資購買本案25 0公克甲基安非他命一致。然張鼎謙有購買毒品之需求只是 其為本案交易之原因，實與判斷蘇伯霖主觀上有無營利意圖 、販賣之意無涉。
③因此，辯護人執前詞為蘇伯霖辯護稱其僅係幫助施用云云， 委無足採。
⑵辯護人又以若蘇伯霖與張鼎謙均居住宜蘭地區，如蘇伯霖果 有販賣之意，自可直接與張鼎謙相約在宜蘭地區交易即可， 何需千里迢迢前往上開新北市洗車場進行交易？由黃永漢、 張鼎謙與李淑女交易時同在洗車場，僅係因黃永漢拒絕與不 認識的人接觸而王不見王，實則張鼎謙在該時確實知悉毒品 來源，蘇伯霖僅係居間介紹等詞，為蘇伯霖辯護，並提出Go ogle Map系統路程查詢時間（見本院卷一第69至75頁），主 張該洗車場距離黃永漢住處甚近，其便利性、鄰近性、隱密 性均為黃永漢主導，蘇伯霖非在地人，對該地點決定毫無決 定權云云。然本案交易之價金、數量均非少，黃永漢與蘇伯 霖、張鼎謙與李淑女等交易雙方為確保彼此權益而在彼此都 可以即時拿到款項、毒品的鄰近地點交易，避免鉅額款項、 價值甚高之毒品遠離自己掌控，本亦符常情；而黃永漢為避 免遭查獲之風險，拒絕與不認識之購毒者張鼎謙接觸，而由 蘇伯霖出面收取價金、交付毒品，只是其選擇自保的方式， 縱其為確保交易之順利而指定交易地點，均不影響蘇伯霖所 負責之行為不僅屬「販賣」之構成要件行為，且從中阻斷了 購毒者張鼎謙、李淑女與毒品提供者黃永漢的聯繫、接觸管 道，應為販賣甲基安非他命之正犯之判斷。
⑶至張鼎謙雖於偵查中曾證稱：就我所知，蘇伯霖好像沒有拿 到好處，我感覺蘇伯霖只是朋友之間相挺等語（見偵11462 卷第113頁），然其同時亦稱：蘇伯霖究竟有無賺錢要問他 等詞（見偵11462卷第113頁）。而張鼎謙既然與黃永漢不認 識也未曾接觸，自無從得知蘇伯霖與黃永漢間之往來細節， 是其上述亦僅係個人臆測之詞，不足為有利於蘇伯霖之認定 。
㈣綜上所述，本件事證明確，蘇伯霖共同販賣第二級毒品、張 鼎謙共同持有第二級毒品之犯行，均堪認定，各應依法論科 。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，是核蘇伯霖所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；張鼎謙所為，係犯毒品危害
防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 ㈡蘇伯霖販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢蘇伯霖就上開販賣第二級毒品犯行，與黃永漢有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯；張鼎謙就前揭持有第二級毒品犯行 ，與李淑女有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告2人均不依刑法第47條第1項規定加重其刑之說明： 蘇伯霖前因妨害自由、傷害等案件，分別經臺灣宜蘭地方法 院以106年度簡字第416號判決判處有期徒刑4月確定、臺灣 臺北地方法院以106年度審簡字第1197號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第2017號裁 定應執行有期徒刑8月確定，並於107年6月6日易科罰金執行 完畢；張鼎謙前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分 別判處罪刑，並經本院100年度聲字第1778號裁定定應執行 刑為有期徒刑6年9月確定，於103年4月16日縮短刑期假釋出 監，假釋中付保護管束。保護管束期間於106年1月30日期滿 未經撤銷假釋而執行完畢，有其2人之本院被告前案紀錄表 可稽，其等各於上開有期徒刑執行完畢後5年內分別故意再 犯本案各罪，均為累犯；然檢察官關於被告2人構成累犯是 否有加重其刑之必要一事，僅於起訴書記載「請參照釋字第