臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第333號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 歐陽更生
選任辯護人 鄧啟宏律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院110年度訴字第502號，中華民國111年11月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12922號、106
年度偵字第15205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、歐陽更生於民國90年起任職於臺北市殯葬管理處(下稱臺北 市殯葬處)擔任總務課課員，於104年7月至105年3月期間， 兼辦墓政管理課之濫葬取締業務，自105年6月起正式調任墓 政管理課之墓政管理員，負責辦理臺北市殯葬處關於所轄墳 墓修繕及起掘之查核業務，屬依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。於105年8月9日，在 臺北市○○區○○路0段000號之臺北市殯葬處，依行政罰法第42 條前段規定，通知陳其鳳到場陳述意見時，陳其鳳已向歐陽 更生陳述：其家族墳墓係委請造墓業者邱垂港修繕，且當初 是全權委託其辦理相關申請程序及修繕工程等語，歐陽更生 於知悉邱垂港係施作、修繕陳其鳳家族墳墓之造墓業者後， 竟基於明知為不實之事項登載於職務上所掌公文書之犯意， 於陳述意見紀錄虛偽記載：「原先想請邱垂港施作，但他說 怕麻煩就沒有作，我就找有一位陳姓、張姓的工人施作，他 們的連絡詳細資料我沒有帶來，也不方便給你。」等內容， 而將不實之事項登載於其職務上所掌之陳述意見紀錄公文書 ，足生損害公文書內容真實、正確之公信力。嗣歐陽更生復 承前犯意，接續於不詳時地，事先繕打好對邱垂港之行政調 查紀錄初稿，虛偽記載：「在今年6月時確實有一女士有請 我修繕你所提示照片的墳墓，至於那女士是不是叫陳其鳳我 不確定，她說要將墓體、墓牆及墓廓的磁磚全部更換，我開 價30萬，價錢沒談好，她就找別人做了，所以那不是我施作 的工程，至於後來他找的造墓商是何人，我並不認識，無法 提供。他們是在105年7月施工，8月就完工了，完工沒多久
，就有被你查獲。你那時不是也看到，在那邊整理的工人都 不是我的工人。」等內容，而刻意隱去邱垂港係受陳其鳳委 託違法修繕墳墓之事實，並於106年1月10日通知邱垂港至臺 北市殯葬處辦公室，將上開記載不實內容之行政調查紀錄初 稿交付邱垂港確認，經邱垂港當場閱覽後認為對其有利，遂 於該行政調查紀錄上簽名，而完成將不實之事項登載於其職 務上所掌之行政調查紀錄公文書，足生損害於公文書內容真 實、正確之公信力。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之認定
一、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而文書 證據，如以其物（證據物）之存在或其性狀為證據方法者， 即與一般「物證」無異，可直接以文書證據本身之解讀，推 論待證事實，該等證據祇須合法取得，並於審判期日經合法 調查，即應有證據能力。卷附證人陳其鳳之陳述意見紀錄、 邱垂港之行政調查紀錄，實係以該證據物之存在或其性狀為 證據方法，而前揭證據為臺灣臺北地方檢察署檢察官於108 年3月20日以北檢泰光106偵12922字第1080023015號函請臺 北市殯葬處提供，臺北市殯葬處則以108年4月1日北市殯墓 字第1083013378號函所提供（見偵12922號卷第107至110、1 19至122頁），並查無證據足認係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得，並經本院合法調查、提示，依刑事 訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自應認有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5有明文規定。對於本判決以下所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官表示同意作為證據（見本院 卷一第169頁），被告歐陽更生及其辯護人除爭執證人陳其 鳳之陳述意見紀錄、邱垂港之行政調查紀錄為證人於審判外 之陳述外，其餘證據均表示不爭執證據能力(見本院卷一第1 69頁)，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵等情形，依上揭規定，認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告歐陽更生固坦認其自105年6月起擔任臺北市殯葬處 墓政管理課之墓政管理員，負責辦理臺北市殯葬處關於所轄 墳墓修繕及起掘之查核業務，並製作陳其鳳之陳述意見紀錄 、訪談邱垂港之行政調查紀錄等情不諱，惟矢口否認有何登 載不實公文書之犯行，辯稱:我都是照他們回答內容如實記 載等語。其辯護人為其辯護稱：造墓業者並非裁罰之對象， 被告縱知邱垂港係實際施作之造墓業者，亦無虛偽記載之動 機等語。經查:
㈠被告歐陽更生擔任臺北市殯葬處墓政管理員，負責墳墓修繕 、起掘之查核業務，並製作陳其鳳之陳述意見紀錄、訪談邱 垂港之行政調查紀錄等情，為被告所肯認(見他字3896號二 卷第240頁，他字3896號四卷第543頁，原審卷二第112、114 頁)，核與證人陳其鳳於原審審理時之證述(見原審卷四第20 2、203頁)、邱垂港於偵查及原審審理時之證述(見他字3896 號四卷第532頁，原審卷四第190頁)等情節相符，並有任職 單位查詢結果表、臺北市殯葬處105年8月9日陳述意見紀錄 、106年1月10日行政調查紀錄各1份在卷可稽(見臺北市調查 站卷第23頁，偵12922號卷第119至122頁)，此部分事實首堪 認定。
㈡臺北市殯葬處105年8月9日陳其鳳陳述意見紀錄記載略以「原 先想請邱垂港施作，但他說怕麻煩就沒有作，我就找有一位 陳姓、張姓的工人施作，他們的連絡詳細資料我沒有帶來， 也不方便給你。」，106年1月10日邱垂港行政調查紀錄記載 略以「在今年6月時確實有一女士有請我修繕你所提示照片 的墳墓，至於那女士是不是叫陳其鳳我不確定，她說要將墓 體、墓牆及墓廓的磁磚全部更換，我開價30萬，價錢沒談好 ，她就找別人做了，所以那不是我施作的工程，至於後來他 找的造墓商是何人，我並不認識，無法提供。他們是在105 年7月施工，8月就完工了，完工沒多久，就有被你查獲。你 那時不是也看到，在那邊整理的工人都不是我的工人。」等 情，有上開陳述意見紀錄、行政調查紀錄在卷可佐，亦堪認 定。
㈢證人陳其鳳於原審審理時結證稱:陳述意見紀錄中記載「想請 邱垂港施作，但他說怕麻煩就沒有作，我就找有一位陳姓、 張姓的工人施作，他們的連絡詳細資料我沒有帶來，也不方 便給你。」，這個不是我說的，我確定，當時做行政調查紀 錄時，確實也是講全權委託邱垂港處理，所以這個回答的陳 述確實不是出於我的意思等語(見原審卷四第203、204、206
頁)，而證人陳其鳳證稱除該次訪談外，從未接觸過被告(見 原審卷四第206頁)，顯見證人陳其鳳與被告應無怨隙，亦無 利益糾葛，衡情證人陳其鳳當不致甘冒偽證刑責，而設詞誣 陷被告於罪，證人陳其鳳於原審所證述內容直指陳述意見紀 錄部分內容與其所陳述有不符之情事，且前揭陳述意見紀錄 之內容亦與陳其鳳確係委託邱垂港處理之事實不符，足認被 告確有明知陳其鳳委託邱垂港修繕其先人墳墓，卻將「想請 邱垂港施作，但他說怕麻煩就沒有作，我就找有一位陳姓、 張姓的工人施作，他們的連絡詳細資料我沒有帶來，也不方 便給你。」等不實之事項虛偽登載於其所職掌之公文書即10 5年8月9日陳述意見紀錄之行為，足生損害於公文書內容真 實、正確之公信力。被告辯稱其係依據證人陳其鳳之陳述而 製作前揭陳述意見紀錄云云，為卸責之詞，尚不足採信。 ㈣證人邱垂港於偵查中具結證稱:106年1月10日的調查紀錄是歐 陽更生先寫好了，不是一問一答，調査紀錄的内容，是寫陳 其鳳找別人修繕，不是找我，我想歐陽更生要讓陳其鳳的筆 錄和我的這份筆錄吻合，雖然我想内容不實在，筆錄記載不 是我作的，但對我有利，我就簽名了等語(見他字3896號四 卷第532頁)，證人邱垂港復於原審審理時證稱:接受調查員 詢問時，我曾說「歐陽更生沒有對我採一問一答的方式如實 製作訪談紀錄，而是給我他事先擬定好的一問一答訪談紀錄 ，要我審視後沒有問題就直接簽名」，我所述都是實在等語 (見原審卷四第190頁)，而證人邱垂港亦表示與被告並無仇 恨，不會作證陷害被告(見原審卷四第197頁)，顯見證人邱 垂港與被告應無怨隙，衡情證人邱垂港當不致甘冒偽證刑責 ，而設詞誣陷被告於罪，又證人邱垂港於偵查、原審一再指 陳被告以事先製作完成之內容不實文書，充作現場採一問一 答方式所作訪談紀錄，參以前揭證人陳其鳳於原審結證稱： 我確定，當時做行政調查紀錄時，確實也是講全權委託邱垂 港處理等語，足認被告確有明知陳其鳳委託邱垂港修繕其先 人墳墓，卻將「在今年6月時確實有一女士有請我修繕你所 提示照片的墳墓，至於那女士是不是叫陳其鳳我不確定，她 說要將墓體、墓牆及墓廓的磁磚全部更換，我開價30萬，價 錢沒談好，她就找別人做了，所以那不是我施作的工程，至 於後來他找的造墓商是何人，我並不認識，無法提供。他們 是在105年7月施工，8月就完工了，完工沒多久，就有被你 查獲。你那時不是也看到，在那邊整理的工人都不是我的工 人。」等不實之事項虛偽登載於其所職掌之公文書即106年1 月10日行政調查紀錄之行為，足生損害於公文書內容真實、 正確之公信力。被告辯稱其係依據證人邱垂港之陳述而製作
前揭行政調查紀錄云云，為卸責之詞，不足採信。 ㈤辯護人為被告辯護稱:造墓業者並非裁罰之對象，被告縱知邱 垂港係實際施作之造墓業者，亦無虛偽記載之動機。縱使認 定被告有不實記載公文書，但要強調，邱垂港本來就不是行 政裁罰對象，這樣的不實登載公文書沒有損害墓政管理正確 性，應不構成刑法第213條等語。然刑法第213條之公務員登 載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護 公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內 容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之(最高 法院90年度台上字第4406號判決意旨參照)。況依行政罰法 第14條之規定，若有證據足認造墓業者邱垂港與墓主陳其鳳 主觀上基於故意共同實施違反行政法上義務之行為之意思， 同時於客觀上共同實施違反行政法上義務的行為，造墓業者 邱垂港亦係違法修繕墳墓之行政裁罰對象（詳後述）。被告 製作內容不實之陳述意見紀錄、行政調查紀錄，刻意隱去邱 垂港係受陳其鳳委託違法修繕墳墓之情事，其明知為不實事 項仍虛偽登載於其所掌之公文書，自有損公文書之公信力。 故辯護人前揭辯解，不足採信。
㈥綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪。 被告先後所為登載不實公文書之行為，乃係在密切之時間， 反覆多次實施，且侵害同一國家法益，各行為獨立性極為薄 弱，主觀上亦出於同一犯意所為，依一般社會健全觀念，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價為當， 應認係接續犯，而論以包括一罪。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以:被告歐陽更生因與造墓業者邱垂港有長期在 地互動情誼，乃對於主管查核與裁罰墳墓違法修繕案件之業 務，明知邱垂港已有違法修繕墳墓之事實，均須依法裁罰， 且無行政裁量權及免予裁罰之情況，竟基於圖利邱垂港之犯 意，為以下包庇放水行為：
㈠陳其鳳家族墳墓違法部分：被告確認陳其鳳家族墳墓係未經 申請許可修繕之違法案件，本應依臺北市殯葬管理自治條例 第22條第2項規定依法裁罰，且無行政裁量權之情況下，竟 為包庇邱垂港之違法情事，利用職權機會，僅以臺北市殯葬 處106年3月2日北市殯墓字第00000000000號裁處書對墓主陳 其鳳裁罰3萬元，未對實際修繕之行為人即造墓業者邱垂港 予以裁罰，而圖利邱垂港，使邱垂港因而獲得免受裁罰至少 3萬元之利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款
之圖利罪嫌。
㈡何興民家族墳墓違法部分：緣被告於105年7月間巡查轄區時 ，已發覺邱垂港聘僱工人違法修繕何興民家族墳墓而未予查 報，而邱垂港亦於同年月間向被告提報何興民違法案件，已 知悉邱垂港係何興民違法修繕案造墓業者之事實。嗣被告於 同年8月11日，在同上址之臺北市殯葬管理處，對何興民辦 理行政調查之訪談，何興民雖向被告謊稱：並非委託邱垂港 施作等語，被告即依其不實陳述據以記載，而刻意隱去邱垂 港係受何興民委託違法修繕墳墓之事實，未對邱垂港或任何 施工造墓業者進行調查。迨被告完成行政調查程序，即利用 職權機會，僅以臺北市殯葬處105年10月24日北市殯墓字第0 0000000000號裁處書對墓主何興民裁罰3萬元，未對實際修 繕之行為人即造墓業者邱垂港予以裁罰，而圖利邱垂港，使 邱垂港因而獲得免受裁罰至少3萬元之利益，因認被告涉犯 貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實， 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條 第1項分別有明文規定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難 遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決 意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以被告之供述、證人邱垂 港、陳其鳳、何興民之證述、被告與邱垂港之通訊監察譯文 、邱垂港與陳其鳳之通訊監察譯文、臺北市殯葬處北市殯墓 字第00000000000號裁罰書、北市殯墓第00000000000號裁罰 書、臺北市殯葬處何興民違反殯葬法規行政調查資料等件為 主要依據。訊據被告固不否認造墓業者邱垂港有向其提報陳 其鳳、何興民有違法修繕墳墓情事，且知悉各該違法修繕墳 墓案之造墓業者即邱垂港等情，惟堅決否認有何對主管事務 圖利犯行，辯稱:依現行法令規定，未經許可違法修繕墳墓 ，僅處罰墓主，不處罰造墓業者等語。
四、本案之爭點乃㈠主管機關除對墓主行政裁罰外，可否依行政 罰法第14條之規定，對造墓業者邱垂港行政裁罰？㈡被告是
否有圖利造墓業者邱垂港？茲分述如下：
㈠主管機關除對墓主行政裁罰外，可否依行政罰法第14條之規 定，對造墓業者邱垂港行政裁罰？
⒈臺北市殯葬管理自治條例第5條第1項規定：「起掘或修繕墳 墓者，應向殯葬處申請起掘或修繕許可證明，並依許可內容 及範圍起掘或修繕。」，同條例第22條第1項規定：「違反 第5條第1項前段規定，未經許可而修繕墳墓者，處新臺幣3 萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期未改善者，得 按次處罰。」，然前揭條例第22條第1項未明定受裁罰主體 ，而依臺北市殯葬管理自治條例第5條第3項規定，申請修繕 許可證明，應檢具下列文件：「一、申請書。二、申請人身 分證明。三、申請人與受葬者關係證明。四、土地合法使用 證明。五、修繕施工圖。六、修繕前墳墓全景照片。」，申 請修繕許可證明之主體，既應檢具「申請人與受葬者關係證 明」，足認申請人與受葬者應具有關係，即墓主，始為適格 主體 ，因此解釋上臺北市殯葬管理自治條例第22條第1項受 裁罰之主體應為墓主。問題在於主管機關除對墓主行政裁罰 外，可否依行政罰法第14條之規定，對造墓業者邱垂港行政 裁罰？
⒉行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義 務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」而所謂 「共同實施違反行政法上義務之行為」，係指2人以上行為 人於主觀上基於共同實施違反行政法上義務行為的意思，同 時於客觀上共同實施違反行政法上義務的行為。是以，凡對 違反行政法上義務的構成要件事實之實現，故意參與或協力 者，因其主觀上與他人間有相互利用以實現違法行為之全部 構成要件，不分其為共同正犯、教唆犯及幫助犯，均應依法 處罰（最高行政法院110年度上字第324號行政判決意旨參照 ）。
⒊揆諸前揭⒉之說明，行政機關若有證據足認造墓業者邱垂港與 墓主陳其鳳、何興民主觀上基於故意共同實施違反行政法上 義務之行為之意思，同時於客觀上共同實施違反行政法上義 務的行為，除對墓主陳其鳳、何興民行政裁罰外，亦可依行 政罰法第14條之規定，對造墓業者邱垂港共同實施未經許可 即修繕墳墓之違反行政法上義務之行為行政裁罰。 ⒋證人即臺北市殯葬處墓政管理課課員蔡幸宏證稱：現在臺北 市政府對造墓業者及墓主裁罰一樣仍以裁罰墓主為原則，去 年函示內政部，內政部說如果有確實事證可以證明造墓業者 與墓主有共同行為，地方機關應秉諸權責處理。內政部函係 關於處罰共同行為人造墓業者，該函示出來之前，處罰造墓
業者是不符合規定；函示之後如果具體的事件如果真的有實 質證據可以證明造墓業者是案件的共同行為人才可以裁罰造 墓業者，原則上都是以裁罰墓主為原則，共同裁罰造墓業者 為例外等語（見本院卷一第474、476頁）、證人即臺北市殯 葬處墓政管理課課長余銘祥證稱：「（問：臺北市殯葬管理 自治條例第22條第1項規定未經許可而修繕墳墓時處新臺幣 三萬元以上十萬元以下罰鍰，請問此條項規定的處罰對象是 何人？）一般處罰的對象都是墓主為主。（問：請提示鈞院 卷二第41到43頁臺北市政府函稿。你有看過這份函稿嗎？） 有。（問：第43頁這份函稿記載墓政管理課課長余銘祥送陳 ／會，這份函稿是否曾經你覆核？）有。（問：第41頁說明 欄第二項記載「查105、106年間同時裁罰墓主及造墓業者僅 有一件（105年7月墓主方林念未經許可而修繕墳墓）。該案 有裁罰造墓業者邱垂港之部分不符法規規定。」請問在你覆 核這份函稿時對上開記載有無不同意見？）當時是沒有不同 意見。（問：為何裁罰造墓業者邱垂港的部分是不符法規規 定？）因為自治條例第5條修繕必須提出申請，相關資料需 要申請人身分證、跟受葬者的關係證明，這部分是墓主才能 拿到的，這部分必須由墓主提出申請，就這個法條來看應該 跟造墓者比較沒有關係。」等語（見本院卷二第146、147頁 ），然此為前揭證人於臺北市殯葬處任職期間執法之標準， 尚不能以此反推行政機關有確實事證可以證明造墓業者與墓 主有共同行為時，只能裁罰墓主，不能依行政罰法第14條規 定裁罰造墓業者，故前揭證人之證詞尚不能作為被告辯稱依 現行法令規定，未經許可違法修繕墳墓，僅處罰墓主，不處 罰造墓業者等語之佐證。
㈡被告是否有圖利造墓業者邱垂港？
⒈被告承辦所轄墳墓修繕及起掘之查核業務，造墓業者邱垂港 有向其提報陳其鳳、何興民有違法修繕墳墓情事，並知悉各 該違法修繕墳墓案之造墓業者即邱垂港等情，為被告所不否 認(見他字卷二第245至250、257、257頁，他字卷四第537、 538、542頁)，核與證人邱垂港、陳其鳳、何興民之證述(見 他字卷二第192、194頁，他字卷三第368、395、396、408頁 ，他字卷四卷第154、413、415、530、532頁)等情節大致相 符，並有被告與邱垂港之通訊監察譯文、邱垂港與陳其鳳之 通訊監察譯文、臺北市殯葬處北市殯墓字第00000000000號 裁罰書、北市殯墓第00000000000號裁罰書、臺北市殯葬處 何興民違反殯葬法規行政調查資料各1份在卷可憑(見市調處 附件卷第5、11至15頁，他字卷四第465頁，偵12922號卷第1 33、135至149頁)，此部分事實堪信為真實。
⒉行政機關若有證據足認造墓業者邱垂港與墓主陳其鳳、何興 民主觀上基於故意共同實施違反行政法上義務之行為之意思 ，同時於客觀上共同實施違反行政法上義務的行為，除對墓 主陳其鳳、何興民行政裁罰外，亦可依行政罰法第14條之規 定，對造墓業者邱垂港共同實施未經許可即修繕墳墓之違反 行政法上義務之行為行政裁罰，已如前述，故本案之爭點乃 檢察官之舉證是否足以讓本院形成被告有證據足認造墓業者 邱垂港與墓主陳其鳳、何興民有故意共同實施違反行政法上 義務之行為，卻圖利邱垂港，不予裁罰之確信。 ⒊臺北市政府111年3月31日府授民殯字第1110111230號函說明 三、四、五載明：「三、依臺北市殯葬管理自治條例（下稱 自治條例）第5條第1項略以：『修繕墳墓者，應向殯葬處申 請修繕許可證明，並依許可内容及範圍修繕。』。第5條第3 項申請修繕許可證明，應檢具下列文件：『一、申請書。二 、申請人身分證明。三、申請人與受葬者關係證明。四、土 地合法使用證明。五、修繕施工圖。六、修繕前墳墓全景照 片。』。四、申請人未向本市殯葬管理處申請修繕許可證 明 而逕自修繕墳墓者，依自治條例第22條第1項裁處。雖該項 未明定受裁罰主體，惟申請修繕許可證明之主體，應檢具『. .....三、申請人與受葬者關係證明。......』，爰申請人與 受葬者應具有關係，始為適格主體。復查内政部101年12月3 日台内民字第1010360628號函說明二後段略以：『墓主之認 定，參照本條例第76條立法說明，為實際主張或授意設置該 墳墓者，如無法確認何人主張或授意設置，則以被營葬者之 最近親屬且具有祭祀事實為原則。』，爰應向本市殯葬處申 請修繕許可證明而未申請並逕自修繕墳墓者，該申請人應與 受葬者具關係，依上述函釋認定，該申請人即墓主，爰應僅 能裁罰墓主。五、來文所詢105、106年間，未經許可或逾越 許可内容及範圍修繕墳墓，除處罰墓主外，就『實際違法施 做之造墓業者』，是否亦應依同條（殯葬管理條例、臺北市 殯葬管理自治條例第22條）予以裁罰。說明如下：(一）經 查105年處理情形：1、裁罰造墓業者計有2件。該2件僅知悉 造墓業者，造墓業者不告知墓主個資（如姓名、身 分證字 號、出生年月日、連絡電話、住址等），亦不願意聯繫墓主 出面陳述意見。爰依臺北市殯葬管理自治條例第22條裁罰造 墓業者。2、裁罰墓主及造墓業者計有1案，二者係依臺北市 殯葬管理自治條例第22條裁罰。3、餘皆裁罰墓主。(二)經 查106年處理情形：皆裁罰墓主。(三）106年以後皆裁罰墓 主。」等語，有前揭函文在卷可佐（見原審卷二第235、236 頁），核與證人蔡幸宏、余銘祥前揭乙、四、㈠、⒋之證述內
容相符，證人余銘祥於本院審理時復證稱：「（問：在你當 課長期間，未經修繕的部分都沒有罰過造墓者？）對，都罰 墓主。（問：造墓者有沒有一起接受調查？）一般是不會， 基本上都是請墓主來說明陳述意見。（問：自治條例第5條 連結到第22條第1項部分不處罰造墓者，是如何形成此看法 ？）按照法條的意思，我們公文都是有上呈相關人員，簽准 後就是以此原則來處理，最後是由殯葬處的處長來決定，這 種公文由處長決行。（問：你當初是否有想過有可能有檢察 官提到依照行政罰法第14條規定處罰共犯造墓者的情形？） 101年的時候我們有發文詢問內政部，像這種情況大部分都 是造墓者去慫恿墓主去做修繕，是否可以對造墓者做裁罰， 回函是說還是依照殯葬管理條例處罰墓主，110年我們又再 函詢內政部，回函說可以依照行政罰法第14條處罰共同行為 人。」等語（見本院卷二第150、151頁），足認臺北市殯葬 處於105、106年間對於「應向本市殯葬處申請修繕許可證明 而未申請並逕自修繕墳墓者」於執行層面上向來均係以處罰 墓主為原則，僅在造墓業者不告知墓主個資，亦不願意聯繫 墓主出面陳述意見時，始裁罰造墓業者，直到110年函詢內 政部後，始有考慮依行政罰法第14條處罰造墓業者。由此觀 之，被告歐陽更生僅對墓主陳其鳳、何興民裁罰，未裁罰造 墓業者邱垂港，符合當時臺北市殯葬處執法之標準，難認被 告有何圖利邱垂港，使邱垂港因而獲得免受裁罰至少3萬元 之利益之故意。
五、綜上所述，檢察官所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，根據「罪證有疑 、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告之認 定，揆諸前揭法條、判決意旨之說明，就被告被訴對主管事 務圖利部分，自應諭知無罪之判決。
丙、上訴駁回之理由
一、原判決關於被告有罪部分上訴駁回之理由： ㈠原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，犯刑法第213條之公 務員登載不實文書罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 擔任公務員職務，竟恣意於其職務上所掌公文書，先後為不 實之登載，斲傷公文書內容真實、正確之公信力，且犯後毫 無悔意，飾詞狡辯，所為實有不該，應予譴責；兼衡被告犯 罪之動機、手段、所造公益危害程度；復酌及被告於原審審 理時自陳中興大學法律畢業之教育程度。曾擔任警備總司令 部教誨師、83年至88年間，分別擔任臺灣板橋地方法院、士 林地方法院、臺北地方法院書記官，89年間任職於臺北市大 同區公所，90年年底至臺北市殯葬處服務之資歷，目前已退
休，家中尚有母親、妻子及兩個兒子等一切情狀，量處被告 有期徒刑1年6月，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡被告就原判決關於被告有罪部分提起上訴，本院業已析論理 由並詳列證據認定被告犯公務員登載不實文書罪如前，被告 猶執前詞上訴，其上訴為無理由，應予駁回。 二、原判決關於被告無罪部分上訴駁回之理由： ㈠檢察官上訴意旨略以：墓主陳其鳳、何興民與造墓業者邱垂 港共同實施違反行政法上義務行為之犯意聯絡及行為分擔， 應依行政罰法第14條規定對造墓業者即邱垂港裁罰，惟原判 決對造墓業者何以不能依臺北市殯葬管理自治條例22條一併 與墓主處罰，未置一詞，顯判決不備理由。原判決引用之內 政部111年4月11日台內民字第1110111868號函、臺北市政府 111年3月23日北市殯墓字第1113003148號函、臺北市政府11 1年3月31日府授民殯字第1110111230號函文內容，與客觀事 實不符，就此部分未傳喚上開函文承辦人蔡幸宏查明緣由， 逕為利於被告之認定，有調查不完備之情等語。 ㈡本院就被告被訴圖利邱垂港部分，業已說明理由認定如上， 檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林達提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟無罪部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日