臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3069號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳中彥
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第1389號中華民國112年3月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第7886號、第234
68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於緩刑部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不 在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、 緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒 收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的 ，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就 原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定 之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。(二)本件檢察官提起上訴主張：被告明知4-甲基甲基卡西酮與硝 甲西泮屬管制之第3級毒品，又利用難以追查之通訊軟體微 信發布販賣毒品之行為，對於法律保護國民身心健康產生危 害，與遭受引誘而一時失慮、罹於刑章之情節有距，其惡性 非輕，自不宜予以諭知緩刑，退步言，縱使原審認諭知之刑 以暫不執行為適當，惟僅諭知被告於緩刑期間附保護管束， 並應提供160小時之義務勞務，相較被告所犯之罪，實屬過
輕，是本件僅就緩刑宣告及附加條件部分提起上訴等語(參 見本院卷第27頁至第29頁之上訴書、第79頁準備程序筆錄) ；被告就原審諭知其有罪部分則未提起上訴，足認檢察官已 明示對原審判決科刑部分之緩刑宣告提起上訴，則依前揭規 定，本院僅就原審判決有罪之緩刑宣告及其應負擔(即附加 條件)事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪 事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，僅作為審查緩刑 宣告是否妥適之依據，而原審判決關於之沒收部分亦同，核 先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC）、硝甲西泮(硝甲氮平)(Nimetazepam)、 甲基安非他命、愷他命均為毒品危害防制條例第2條所列管 之第2級、第3級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第3 級毒品而混合2種以上第3級毒品、意圖販賣而持有(原判決 漏載)第2級毒品、第3級毒品以營利之犯意，先於民國111年 1月初某日時許，在桃園中壢高鐵站，自年籍不詳綽號「阿 輝」之人，以每包新臺幣（下同）150元取得數量不詳(74包 以上)含有上開4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之混合型 毒品咖啡包、價格每公克3千元之第2級毒品甲基安非他命1 包(重量不詳，毛重為5.606公克以上)、價格每公克2千5百 元之第3級毒品愷他命1包(重量不詳，毛重為1.542公克以上 )後，並伺機對外販售而持有。再於111年1月29日3時50分前 某時，於社交軟體「Tiktok」上，以暱稱「桃(圖示)園有中 壢營飲料(圖示)24H天秤(圖示)」發布「桃園全區私私私目 前現貨牡羊(圖示)飲料(圖示)」等隱含販售毒品之訊息供不 特定人瀏覽，適有桃園市政府警察局大溪分局警員蘇祐葆執 行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者先以暱稱「狂」 與其聯繫，然甲○○又要求喬裝買家之警員改以微信聯繫，警 員遂另以微信暱稱「癡情@嵐哥」與暱稱「-YAN-蜘蛛網(圖 示)」之甲○○討論購買毒品事宜，最終雙方約定於111年1月2 9日15時30分許，在桃園市○○區○○○街00號3樓以9千元之價格 交易毒品咖啡包共20包，甲○○依約出現且雙方確認身分無誤 後，甲○○隨即取出毒品咖啡包20包交付予現場喬裝買家之警 員，警員確認無誤後即向甲○○表明身分，當場逮捕而販賣未 遂，並扣得含有上開第3級毒品成分之毒品咖啡包共20包(經 送鑑後，呈含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，驗前總毛 重96.25公克、驗前總淨重74.25公克，推估驗前總純質淨重 2.22公克)，復經甲○○陪同及同意搜索，在其居處扣得前述 持有而尚未及售出之混合型毒品咖啡包54包(經送鑑後，呈
含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，驗前總毛重261.30公 克、驗前總淨重202.44公克，推估驗前總純質淨重6.07公克 )、第3級毒品愷他命1包(淨重1.304公克)、第2級毒品甲基 安非他命(驗前總毛重5.61公克、驗前總淨重5.152公克)、 安非他命吸食器1組、削尖吸管5支、K盤1個等物，因而查悉 上情。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪、 同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第2級、第3級 毒品罪、同條例第11條第5項持有第3級毒品純質淨重逾5公 克以上罪。被告上開所為意圖販賣而持有第2級 、第3級毒 品及持有第3級毒品純質淨重逾5公克以上犯行，均為其販賣 第3級毒品而混合2種以上毒品未遂罪所吸收，不另論罪。
三、刑之加重及減輕事由
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至2分之1」，考其立法目的可知，該條第3項所稱之混 合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置 於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，另該條項係屬分 則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品 屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑 至2分之1，例如販賣混合第3級及第4級毒品者，依販賣第3 級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至3分之1，如屬同一級別 者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至2分之1。經查：本案被告欲販售之混合型毒品 咖啡包，經送鑑後結果確含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮 及硝甲西泮成分，自屬混合2種以上第3級毒品，依同條例第 9條第3項規定，應適用販賣第3級毒品之法定刑，並加重其 刑至2分之1。
(二)又被告將上開毒品咖啡包交付予佯裝買家之警員，已著手於 販賣毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被 告當場查獲，實際上並未能完成本案毒品交易，屬未遂犯， 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加 後減之。
(三)另按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭 會議決議參照）。查被告於偵查及原審審理時均已自白本案 販賣毒品咖啡包未遂之犯行，其於本院審理時雖未曾到庭陳 述，無從自白犯行，然被告既未上訴否認犯罪，自仍應依前 揭規定減輕其刑，以符合上開立法意旨，並先加重後遞減輕 之。
四、撤銷改判之理由及附條件緩刑宣告：
(一)按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法 的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要 ，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為 人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求 行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或 執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行 之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期 間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束 ），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對 其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條 第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣 、情節是否重大，並無絕對必然的關連性，倘事實審法院未 有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意 指摘為違法(最高法院111年度台上字第4582號刑事判決參照 )。經查：
1、原審判決依上開事實及理由欄三所示相關規定先加重後遞減 輕其刑後，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持有之毒 品種類、數量如皆流入市面，恐戕害為數不少之他人健康， 所為非是，惟念及被告於警詢、偵查、本院審理中自始自終
均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本件其犯罪動機、目的、手段 、及其於警詢時自承之職業狀況、智識程度、家庭經濟狀況 等一切情狀，判處有期徒刑2年，經核就刑之加重及減輕事 由，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
2、至原審判決書另以被告前於102年因違背安全駕駛罪，經法 院判處有期徒刑3月確定，並已徒刑易科罰金而執行完畢， 迄至本件犯行前，均無其他刑事犯罪紀錄而受有有期徒刑以 上之宣告，爰審酌其因一時失慮，而犯下本件犯行，且犯後 始終坦承犯行，又本件查獲販賣對象單一，次數為1次，毒 品亦未實際流入市面，被告並自願偕警返回住處搜扣尚未流 入市面之毒品，犯後態度尚稱良好，信歷此偵審程序，被告 應知所警惕信應無再犯之虞，因認對於被告所宣告之刑，以 暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並命被告應向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供160小時之義務勞務，以及諭知於緩刑期 間付保護管束，固非無據。
3、然查：被告前於102年間因酒後違背安全駕駛之公共危險案 件，經原審法院102年度壢交簡字第1646號判處有期徒刑3月 確定，已於102年11月18日徒刑易科罰金執行完畢後，於5年 內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可按，應係符合刑法第74條第1項第2款得 宣告緩刑之規定，原審判決誤認被告前案係於102年10月20 日徒刑易科執行完畢，又誤引用刑法第74條第1項第1款規定 作為得宣告緩刑之要件，俱有違誤之處，自難認期對於被告 緩刑宣告期間及所附加條件之酌定，已詳為審究並綜合考量 各項情狀，應由本院就原審判決關於緩刑宣告及所附加條件 予以撤銷改判。
(二)查被告先前因酒後駕車之公共危險案件，經判處罪刑確定， 然於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如 前述，且其於本案被查獲之前，並未有任何與毒品有關之犯 罪行為，亦有本院被告前案紀錄表可佐，足徵其係因一時失 慮，致觸犯本案販賣毒品咖啡包之嚴重罪行，且其於案發後 之偵查中及審理時均自始坦承全部犯行，並主動向警方坦承 其住處內尚有剩餘之毒品咖啡包、愷他命及甲基安非他命， 進而偕同警方前往取出而一併查獲等節，有桃園市政府警察 局大溪分局偵查員蘇祐葆於111年1月30日製作之職務報告1 份在卷可憑(參見偵7886卷第137頁至第138頁)，足徵其確有 悔悟之意，並付諸實際行動展現遠離毒品之決心，以致全盤 供出其當時所持有之全部毒品，堪信其經此偵審程序之進行 及罪刑宣告之教訓，當知警惕，而無再犯之虞，本院認對被
告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2 款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。此外，為促使被 告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，填補其犯 行對法秩序造成之破壞，並使其於緩刑期內能深知警惕，避 免再罹刑典，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告 於本判決確定1年內之緩刑期間內，應向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供200小時之義務勞務，以及另依刑法第93條 第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能 在觀護人之監督及嚴謹制約之下，將被告導回正軌，倘被告 未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察 官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷 其緩刑宣告，併此說明。
(三)準此，檢察官上訴指摘原審判決對被告為緩刑之宣告，並非 妥適合法，核無理由；惟其另主張原審法院僅諭知被告應向 指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或符合公益 目的之機關或團體，提供160小時之義務勞務作為緩刑之條 件，實屬過輕，則為有理由，自應由本院將原判決關於緩刑 部分予以撤銷並改諭知如主文第2項所示。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪福臨偵查起訴，由檢察官林奕瑋提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。