臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1752號
上 訴 人
即 被 告 洪明偉
選任辯護人 陳正鈺律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1455號，中華民國112年3月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第16724號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪明偉明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例列管 的第三級毒品，不得販賣，竟與通訊軟體微信暱稱「萊爾富 （24H）」（真實姓名、年籍不詳）共同意圖營利而基於販 賣第三級毒品的犯意聯絡，先由「萊爾富（24H）」於民國1 11年4月2日20時，使用微信，向暱稱「....」（已由警員實 際使用該帳號），傳送隱含販售毒品意思的訊息（如附表） ，並且達成以新臺幣（下同）4000元購買含第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」成分咖啡包（下稱咖啡包）12包的約定。 「萊爾富（24H）」再指示洪明偉於111年4月2日23時25分， 攜帶咖啡包12包，前往新北市○○區○○路0段000巷00號進行交 易，當場遭警員逮捕而未遂，並扣得咖啡包12包及手機2支 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告洪明 偉（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時均未對證據能 力有所爭執（本院卷第109至111頁），供述證據部分視為同
意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯 不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序 並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定， 本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有販賣第三級毒品的行為，辯稱：當天我 是要去換貨，我先和對方購買13包咖啡包，一共4000元，喝 完1包卻沒有任何感覺，想要退貨，對方說要退我4000元， 並要求我將咖啡包放在花圃，說會有人把錢給我，案發時警 員有問我有無對話紀錄，我說有用FaceTime，他就說那就是 沒有，他就很匆促直接寫。當下「萊爾富（24H）」叫我把 東西（指毒品）放在那邊，跟我說錢會有人給我就可以離開 了，所以當下拿到就想快點離開，警員問我東西在那裡，我 就說「萊爾富（24H）」沒有跟你講嗎，「萊爾富（24H）」 叫我放在機車那邊，結果警員就按喇叭，一堆警察圍捕過來 拖我下車，我沒有販賣毒品等語；被告之辯護人則以：案發 時，咖啡包其實不在被告身上，通常一手交錢一手交貨，但 是被告把貨（毒品）放在路邊，顯然不是正常交易狀況，否 則被告不會未拿到價金前就把咖啡包放在路邊，被告經逮捕 時就有說咖啡包不好人要退貨，被告認為留著不能用，不如 依「萊爾富（24H）」指示來退貨，還有機會取回價金，被 告係被「萊爾富（24H）」利用，「萊爾富（24H）」將退貨 行為，當成販賣運送毒品咖啡包的工具，被告確無販賣故意 等語為被告置辯。經查：
㈠「萊爾富（24H）」於111年4月2日20時，使用微信向「.... 」（已由警員實際使用該帳號），傳送隱含販售毒品意思的 訊息（如附表），並達成以4000元購買含第三級毒品咖啡包 12包之約定，被告依「萊爾富（24H）」指示，於111年4月2 日23時25分，攜帶咖啡包12包，前往新北市○○區○○路0段000 巷00號，預計向「....」（實際上為警員）收取4000元後， 交付咖啡包12包，卻當場遭警員逮捕，並扣得咖啡包12包及 手機2支之事實，經證人即承辦警員李宜庭於偵查、原審審 理證述詳細（偵卷第70頁正反面；原審卷第63至66頁），並 有微信對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、 毒品成分鑑定書在卷可佐（偵卷第18至20、27至30、57頁） 及扣案物品可資佐證。被告對上開事實亦不爭執，此部分事 實，首堪認定。
㈡證人李宜庭於偵查證稱：我在被告車上確認是正常交易毒品 以後，才當場逮捕被告，當時被告沒有將毒品放在身上，被
告放在路邊的花圃，被告的聲音確實不像是「萊爾富（24H ）」等語（偵卷第70頁正背面），又於原審審理時證稱：被 告讓我上車子的副駕駛座，向我收4000元，並表示因為怕是 警察，所以就先把毒品放在路邊，要我下車去拿，被告的聲 音不像是與我通話的「萊爾富（24H）」等語（原審卷第65 、68頁），一致指證被告攜帶12包咖啡包前來，是正常的毒 品交易行為，上開證言並無矛盾不一之情形。
㈢又被告亦未否認將12包咖啡包事先藏放在路邊（偵卷第61頁 背面；原審卷第40、80頁），此與證人李宜庭證述被告擔心 被警察釣魚之情節相符，否則被告不需要大費周章地將咖啡 包藏在路邊，應係擔心毒品買家為警員喬裝，所設下之「防 火線」，更可證證人李宜庭指證應該是事實，足認被告係按 「萊爾富（24H）」指示前來交易毒品，確實與「萊爾富（2 4H）」共同販賣咖啡包。
㈣按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，本院審酌被告 於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取 締之重罪，知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親 ，被告倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯查緝風險，甚至耗費時 間、勞力與不認識之人進行交易，復查無反證足認被告確另 基於某種非圖利本意之原委所為，足認被告本案犯行，主觀
上有營利之意圖甚明。
㈤被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於偵查、原審審理時均供稱：我是使用微信購買要退貨 的咖啡包等語（偵卷第39頁，原審卷第76頁）；於本院審理 時，亦先稱：是用「微信」叫貨，用飛機（即Telegram）退 貨（本院卷第64、65頁），但又改稱是用FaceTime退貨（本 院卷第110頁），前後已有矛盾，且被告早於警詢時即表示 沒有任何對話紀錄可以提出（偵卷第13頁），又證人李宜庭 於偵查證稱：被告表示對話紀錄已經刪除等語（偵卷第70頁 ），被告既知悉要將咖啡包先放在路邊，防範警察釣魚偵查 ，則極為有利的客觀證據（即對話紀錄），被告自無記錯（ 係FaceTime抑或Telegram）之理，亦無不提出證明其無罪之 道理，更不可能平白無故刪除，何況被告若已完成毒品交易 ，主觀認為係向原賣家退貨，已有一定信任關係，更不致會 擔心遭警方查緝，而先行將毒品放置路邊，是被告供述「退 貨」情節，殊難置信。
⒉「萊爾富（24H）」是先和「....」（警員）談好購買咖啡包的價格及數量，再指示被告前往交易地點交付咖啡包，「....」對於「萊爾富（24H）」而言，是買咖啡包的顧客，即便「萊爾富（24H）」願意利用第三人退貨的方式，交付商品（即咖啡包），也會找自己值得信賴的人，否則容易破壞招牌及名聲，因為第三人很可能會將咖啡包調包或是做其他不利於販賣商品的處置，因此在被告說自己是第1次向「萊爾富（24H）」購買咖啡包的情況下（原審卷第76頁），衡情「萊爾富（24H）」殊無允許被告利用這種方式「退貨」之理。 ⒊被告於警詢、偵查供稱：我用4000元購買咖啡包共12包，後 來覺得咖啡包不好，便向對方表示想要換等語（偵卷第13、 38至39頁）；其又於準備程序供稱：我用4000元購買13包， 喝完1包沒感覺，所以要退貨等語（原審卷第40頁）；再於 原審審理時供稱：我用4000元買10包，送1包，用1包後感覺 不行等語（原審卷第75頁），綜上，被告對於一開始購入咖 啡包的價格、數量存在不一樣的說法，更加證明被告關於「 退貨」的辯解，僅係卸責之詞，無法採信。
⒋況被告於本院一再聲請將被告經扣案之行動電話透過數位鑑 識以科技還原被告手機內遭刪除之對話紀錄。本院依其聲請 送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局於112年12月7日以 刑研字第1126022463號函函覆本院：一、（略）二、經檢測 該手機證物（IPhone 7 Plus）於充電、開機後，手機畫面 僅短暫顯示Apple圖像後消失且以此循環，無法正常開機， 故尚難執行鑑識步驟等語（本院卷第83頁）。此亦無從證明 被告換貨（毒品）之辯屬實，自不足為被告有利之論據。 ㈥綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，均非可採，本 件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方
能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高 法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又行為人 如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警誘捕（俗稱釣魚） ，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之 意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂 罪（最高法院102年度台上字第3427號號判決意旨參照）。 經查，「萊爾富（24H）」使用微信向暱稱「....」傳送隱 含販售毒品意思之訊息，由喬裝買家之員警與其聯繫，並約 定毒品交易之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易 之毒品至約定地點進行交易，顯見被告具有共同販賣第三級 毒品之故意，並已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為 ，雖因喬裝買家之員警實際上無買受毒品之真意，旋即表明 身分予以查獲而不遂，仍應以販賣第三級毒品未遂罪論處。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。至被告所犯販賣第三級毒品未遂 罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，其意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與「萊爾富（24H）」具有販賣第三級毒品犯意聯絡及行 為分擔，依刑法第28條的規定，應論以共同正犯。 ㈢被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝 而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，爰審酌毒品對於個人與社會產生嚴重 、廣泛之危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與刑罰， 共同意圖營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，危害社 會治安與他人健康，所為實屬不該，幸被告遭警方及時查獲 ，咖啡包沒有成功販售出去，惟被告矢口否認犯行，犯後態 度不佳。併考量被告有違反電子遊戲場業管理條例、傷害前 科，被告於原審及本院審理時均陳明高職畢業的智識程度， 從事工地工作，日薪約1500元，與父母、老婆、兩個小孩（
15歲及18歲）同住，需要扶養父母、小孩的家庭經濟生活狀 況，以及預計以4000元販售咖啡包12包等一切因素，量處有 期徒刑4年。至沒收部分，說明如下：
⒈扣案咖啡包12包，鑑定以後，確實含有第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」成分，係屬違禁物，有毒品成份鑑定書在卷可 佐（偵卷第57頁），亦為被告預計販售的第三級毒品，應依 刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝毒品的包裝袋， 均應包覆毒品，明顯留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體 視為毒品的一部分，一併宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，則 因為已經滅失，即不再宣告沒收。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。查被告於警詢及原審準備程序供稱：我是使用扣案 IPhone 7 Plus手機和「萊爾富（24H）」聯絡，也就是黑色 手機，是我本人所有等語（偵卷第12頁背面，原審卷第42頁 ），可認扣案IPhone 7 Plus手機1支為被告所有，且屬犯罪 所用之物，應該依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣 告沒收。
⒊至扣案IPhone XR手機1支則與被告的犯罪行為無關，無法宣 告沒收，起訴書聲請沒收該物品，尚非有理，應該由檢察官 另為適法之處理，附此敘明。
㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨， 仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日附表：
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