臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第115號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡茂松
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易
字第72號，中華民國111年10月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署110年度偵字第33009號），提起上訴，本院以
112年度上易字第429號判決後，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡茂松為告訴人施玉麟於民國106年與 前妻間婚姻民刑事訴訟案件之律師。告訴人於106年9月9日 ，由友人徐澤漢陪同至被告位於臺北市○○區○○路00號5樓之8 「仲理國際法律事務所」商談訴訟事宜。被告當日得悉告訴 人攜有現金新臺幣（下同）100餘萬元至事務所，竟向告訴 人提議為免其離婚後財產遭前妻請求剩餘財產分配，其可為 告訴人保管100萬元至108年9月9日，告訴人聞言應允，雙方 更達成被告於保管期間內不得動支挪用該100萬元之合議後 ，告訴人即當場交付100萬元與被告保管，被告並開立面額1 00萬元之本票1紙以為擔保。詎被告為告訴人處理保管100萬 元金錢事務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有， 基於侵占之犯意，違反保管期間內不得動支挪用業務上所持 有保管該100萬元之合議，逕將保管之100萬元全數購買未上 市股票而侵占入己。嗣告訴人屆期向被告請求返還100萬元 未果，始悉上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵 占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪
之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告偵查中之供 述、證人即告訴人施玉麟偵訊中之指述、證人徐澤漢偵訊中 之證述、被告開立面額100萬元之本票1紙等為其主要論據。四、訊據被告固供認於前揭時、地收受告訴人交付之100萬元， 並開立開立面額100萬元之本票1紙供擔保，惟堅決否認有何 業務侵占犯行，辯稱：我是向告訴人借款100萬元，而非保 管，此觀諸100萬元本票上記載「僅供借據使用」自明；退 步言之，縱認系爭100萬元係交付我保管，因金錢為替代物 ，依民法第602條規定，此為消費寄託，所有權已移轉，我 僅負返還同一金額即可，並非侵占持有他人之物；又本件我 已陸續償還告訴人30萬元，並於111年1月6日將餘款70萬元 再加上10萬元利息已全數返還，我主觀無不法所有意圖。經 查：
㈠被告為執業律師，告訴人於106年間透過友人徐澤漢之介紹， 欲將其與配偶間離婚訴訟案件委任徐澤漢之老師即被告處理 ，遂於106年9月9日由徐澤漢陪同告訴人至被告位於臺北市○ ○區○○路00號5樓之8「仲理國際法律事務所」商談並辦理委 任訴訟事宜，並當場將現金100萬元交給被告，雙方約定被 告應於108年9月9日返還告訴人100萬元，被告並於同日簽發 票號CH0000000、面額「100萬元」、受款人「徐澤漢」、到 期日「108年9月9日」、其上記載「僅供作為借據之用」之 本票1紙，交付告訴人作為憑證，嗣被告借期並未清償，先 後於108年12月9日、109年10月6日、109年10月12日、109年 12月7日、110年4月21日、111年1月6日，返還告訴人10萬元 、5萬元、5萬元、5萬元、5萬元、80萬元（共計110萬元） 等情，為被告所不爭執（見本院卷第48頁），核與證人即告 訴人施玉麟、證人徐澤漢於偵訊及原審審理中之證述（見11 0年度他字卷第9681號〈下稱他卷〉第41至44、51至56頁；原 審審易卷第89至93頁，易卷第111至141頁）相符，並有被告 與告訴人間訴訟案件之委任契約4份、本票1紙、彰化銀行存 款憑條6紙（見他卷第23、75至81頁；原審審易卷第57、59 至61、67頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。 ㈡告訴人交付系爭100萬元現金予被告，目的係為避免離婚訴訟 遭配偶請求剩餘財產分配，而交付被告保管，難認雙方成立 「借貸關係」：
1.證人即告訴人施玉麟於原審證稱：「106年9月9日那天比較 深入談我的離婚案件，被告跟我說這種離婚會牽扯到剩餘財 產分配，被告跟我說錢要藏好，假如錢沒藏好，我當時聽一
聽，假如分配完我錢就沒有，當時有談錢的部分是否交由被 告保管。」、「我想說要委任他當我的律師，跟他談完我認 為他講的也對，要信任他，我跟被告談好把這100萬元先交 由他保管。」、「當時沒有說借，我請徐澤漢介紹委任被告 之前，我根本不認識被告，我跟被告也沒有金錢往來，我怎 麼可能一談直接就借100萬元給被告」等語（見原審易卷第1 13至114、123頁），核與徐澤漢於原審證稱：告訴人跟他太 太打離婚官司，被告說要不要一部份錢藏在他那邊，由他代 為保管；被告跟告訴人說這個案子要打兩年左右，被告說10 0萬元交由被告保管等語（見原審易卷第132頁）大致相符。 審酌告訴人委任被告處理離婚訴訟，告訴人於斯時交付100 萬元現金予被告，並約定返還期限，堪認告訴人、徐澤漢證 稱係為避免遭配偶剩餘財產請求分配，始交付被告保管等節 ，應可採信。衡以告訴人交付100萬元現金予被告之目的是 為避免遭剩餘財產分配請求，而被告接受告訴人委任，之前 彼此不認識亦無金錢往來關係，被告應無向第一次見面之告 訴人於商談案情及接受委任時，即向告訴人借款之理。從而 ，難認告訴人與被告間就該系爭100萬元現金，係成立「借 貸關係」。
2.至被告於系爭本票上固記載「僅供作為借據之用」等語（見 偵卷第23頁），惟徐澤漢於原審證稱：本票上記載「僅供作 為借據之用」，告訴人與我沒有拒絕收這張票，因為被告是 我在警察專科學校的刑法老師，是30多年的老師，簡單來說 我是學生，被告是權威，被告說是借款，事實上明明是保管 金，被告硬凹那是借款，被告認為他利用法學上優勢，我也 看的懂，我認為老師一定會還等語（見本院易卷第129、133 、139頁），可知徐澤漢、告訴人係礙於被告係老師、律師 ，且認為被告一定會還錢，而未予以質問、拒絕收受。審酌 本件告訴人與被告間就系爭100萬元現金乙事，雙方之真意 顯非「借貸關係」，已如前述，至被告於本票上記載「僅供 作為借據之用」，原因多端，或有打算使用該現金，或避免 被質疑何以幫告訴人藏匿財產、不當規避剩餘財產分配請求 ，但此無礙於雙方並非「借貸關係」之認定。是被告此部分 辯解，難認可採。
㈢告訴人交付系爭100萬元現金予被告，雙方是否成立「一般寄 託」關係仍有可疑，基於「罪疑唯輕」原則，應認雙方係成 立「消費寄託」關係，而與侵占罪之擅自處分持有「他人之 物」之要件未合：
1.稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契 約。受寄人非經寄託人之同意，不得自己使用或使第三人使
用寄託物。民法第589條第1項、第591條第1項分別定有明文 。次按，寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於 受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者， 為消費寄託；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。同法第 602條第1項、第603條亦分別定有明文。是以，「一般寄託 」與「消費寄託」之主要區別，前者在於著重保管標的物本 身，故受寄人原則上不得使用該寄託物，並負有返還原寄託 物之義務；後者則因保管之寄託物為替代物，不注重標的物 本身特性，即使以其他同種類、數量、品質之物代替之，亦 無礙當事人之利益或契約目的之達成，故寄託人將寄託物之 所有權移轉給受寄人，受寄人將來返還同種類、同品質、同 數量之物即可，因此受寄人可使用該寄託物。
2.按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而 擅自處分自己持有之「他人所有物」，即變更持有之意為不 法所有之意，為其構成要件。寄託物為金錢時，因金錢屬於 最典型之代替物，故依前揭民法規定，當事人如無特別約定 ，應推定為「消費寄託」，寄託物之所有權移轉於受寄人， 受寄人僅負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，不 負返還「原物」之義務。縱受寄人事後違反與寄託人間之委 託信任關係，延不返還寄託物，亦與侵占罪之要件不相侔， 不能論以侵占罪。
3.本案告訴人交付被告保管之物為「金錢」，依民法之規定推 定為「消費寄託」，是本案之主要爭點，在於告訴人與被告 間，當初是否有約定被告應返還「原物」（即系爭100萬元 紙鈔）？就此，告訴人與徐澤漢雖於偵訊及原審均一致證稱 ：告訴人交付100萬元給被告保管時，有約定被告不能動支 挪用該筆款項等語（見他卷第42、52至53頁；原審易卷第11 4、132頁），惟：①被告身為律師，在一般社會觀念，屬高 薪之職業，且被告為告訴人與前妻間婚姻民刑事訴訟案件之 律師，委任費用刑事案件為15萬元、民事案件18萬元，業據 徐澤漢於原審證述在卷（原審易卷第113頁），益徵其收入 相當高，衡情告訴人交付系爭現金時，應信任被告財務狀況 良好可隨時返還，未擔心被告會挪用。參以告訴人於原審證 稱：我確實沒有叫被告開保管契約，我當時是真的信任被告 ，因為被告是我的委任律師，可是到最後怎麼會變這樣，我 真的不知道等語（見原審易卷第124頁），足認告訴人當時 應相當信任被告，故未要求訂定書面「保管契約」明確約定 雙方權利義務關係。依此脈絡，告訴人交付系爭現金時，雙 方是否有特別約定需將原物即「系爭100萬元紙鈔」返還、 不可挪用，已有可疑；②徐澤漢於偵訊證稱：「蔡茂松又跟
施玉麟說他長年在大陸，可能在108年9月9日到期前、後人 會不在台灣，但我是蔡、施2人都信賴的人，蔡茂松就會把 這1百萬元直接匯入我的銀行帳戶，再由我轉交給施玉麟。 」等語（見他卷第53頁）；於原審證稱：「（你把所謂整理 包的1百萬元交給被告，你們有無確認相關的特徵或有無記 錄編號？）沒有。」、「(等到兩年後，被告要還1百萬元還 是要……把特定整理包還給你們？）沒有說特定的整理包，就 是要還1百萬元這樣。」（原審易卷第141頁），核與告訴人 於原審證稱：「（後來約定還款時間是108年9月9日，當時 有無說若你人不在台灣或被告不在台灣就用匯款方式處理？ ）當時沒有說到那麼細，假如我不在台灣，那張本票上寫徐 澤漢名字，他也可以代我來處理，沒有說到時候還現金還是 匯款，這部分還沒談。」、「（對你來說，你覺得現金或匯 款都可以？）是，我當時很相信被告，我想說只要有還就可 以。」、「（你當時把錢交給被告，你希望到期之後只要拿 回1百萬元就好，還是拿回你交付的那1千張的那份1百萬元 ？）我當時想法是至少還給我那1百萬元就可以，不需要是 我交付的那一疊1千張，只要那個數字就可以。」等語（見 原審易卷第127、128頁）相符。綜此，可知告訴人交付100 萬元現金時，並未要求被告屆期需原封不動返還該「系爭10 0萬元紙鈔」，僅需返還100萬元即可，不論現金或匯款均可 ，則告訴人與被告當初是否有特別約定不可挪用該100萬， 顯有疑義。③本件寄託物既為金錢，且依前開告訴人、徐澤 漢之證述，可知告訴人著重被告返還金錢之價值，而非該10 0萬元紙鈔本身，難認雙方有特別約定「原物」返還，應認 雙方成立「消費寄託」，而非「一般寄託」。是雙方法律關 係應準用民法關於消費借貸之規定，即系爭100萬元現金之 所有權已移轉於受寄人即被告，被告僅須屆期返還同數量之 金錢即可，難認係擅自處分持有「他人」之物。④從而，告 訴人與徐澤漢前揭證述有約定被告不能動支挪用該筆款項云 云，尚難為不利於被告之認定。
㈣綜上，檢察官所提上開各項證據，無從令本院確信告訴人與 被告約定需「原物」返還、不可動用，基於「罪疑唯輕」原 則，被告所辯雙方成立「消費寄託」關係非無可採。是縱然 被告事後將該100萬元現金予以處分、拒不返還，要屬民事 糾葛，與侵占「他人之物」之構成要件未合，不能以業務侵 占罪相繩。
㈤檢察官雖聲請傳喚告訴人到庭作證，欲證明本案待證事項及 被告是否已清償100萬元（本院卷第48至49頁），惟告訴人 業已於原審作證，並明確證述案發相關過程，及被告目前業
已返還、支付110萬元（原審易字卷第112至128頁）。是此 部分調查證據之聲請，認無必要，併予敘明。
五、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：告訴人於106年9月9日當天從銀行領出 100萬元，係有銀行綁鈔條綑綁，告訴人前往被告事務所， 約定將該100萬取出交由被告保管，並約定保管期間二年， 保管期間被告不得動用，已經告訴人、證人徐澤漢證述在卷 ，則告訴人係寄託「特定物」，並非寄託「代替物」，被告 違反不得動用之約定，將100萬元上之銀行綁鈔條剪開之時 ，即已有將該特定物侵占入己之犯意及行為，原判決援引民 法消費寄託及金錢寄託規定，認定告訴人寄託100萬元時所 有權即已移轉於受寄人，被告嗣後如何處分該100萬元不能 論以業務侵占罪，與前揭事證相違，其認事用法顯有違誤云 云。
㈡惟查，本件寄託物既為金錢，民事上已推定為「消費寄託」 關係，則究竟告訴人、被告雙方有無特別約定需返還「系爭 100萬元紙鈔」，而反證推翻上開「推定」，攸關被告是否 取得該100萬所有權，並負有返還原物之義務。本院審酌被 告為告訴人之受任律師，且屬高薪職業，告訴人願意將100 萬元現金交其保管，可知告訴人應相信被告可隨時返還100 萬元、不會拒不返還，且告訴人甚至未與被告訂定書面「寄 託契約」約定雙方權利義務關係，足認其相當信任被告，衡 情告訴人應無特別要求而與被告約定其不可動用該100萬元 紙鈔之理。再依前開告訴人、徐澤漢之證述，可知受託期限 屆滿後，被告得以匯款替代現金返還，雙方並未約定需原封 不動返還該「系爭100萬元紙鈔」，已難認告訴人與被告當 初確有特別約定「原物」返還、不可動用。綜合上情，參互 以觀，基於「罪疑唯輕」原則，應認雙方成立「消費寄託」 ，而非「一般寄託」，故準用民法關於消費借貸之規定，即 系爭100萬元現金之所有權已移轉於受寄人即被告，被告屆 期僅需返還同數量之金錢即可，不用負擔「原物」返還之義 務。是被告既非持有「他人」之物，縱事後挪用該現金、拒 不返還，仍與侵占之構成要件未合，不能論以業務侵占罪罪 責。從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採。
六、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無 從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證 據足資證明被告有檢察官所指業務侵占犯行，自應為被告無 罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪， 而判決無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳 詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日