臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1576號
上 訴 人
即 被 告 陳宜慶
選任辯護人 鍾凱勳律師
上 訴 人
即 被 告 韓月芳
選任辯護人 黃姝嫚律師
黃宏仁律師
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院112年
度易字第144號，中華民國112年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第4055號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，各處如附表所示之刑。陳宜慶所處如附表編號1、2所示之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；韓月芳所處如附表編號1、2所示之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第354條本文雖僅 規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同法第348條立法 說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審 理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審 之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑 、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴， 當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案被告陳宜慶、韓月 芳（以下除稱其姓名外，合稱被告2人）於上訴後，已就原 判決之「刑」以外其他部分撤回上訴，有撤回上訴書在卷可 查（見本院卷第141至143頁），依據前揭說明，本院上訴審 理範圍，當僅限於原判決之「刑」，合先敘明。 二、被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博
場所2罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博2罪，其等先後2次 犯行，均各依刑法第55條規定從一重論以意圖營利聚眾賭博 罪論處，所犯2罪均應予分論併罰，原判決附表三、四所示 之物應予沒收，業經原判決認定在案。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。查聲請 簡易判決處刑書並未記載韓月芳有何符合刑法第47條第1項 累犯要件之前案科刑及執行紀錄，檢察官於原審審理時亦未 有所補充（見原審卷二第100頁）。嗣檢察官雖於本院審理 時稱：韓月芳前因賭博案件經本院108年度上易字第612號判 處罪刑，應已構成累犯，且不違背大法庭解釋等語（見本院 卷第292頁），惟仍未釋明韓月芳上開前案科刑及執行與本 案犯行間之關連性，以及如何認定韓月芳有何對於刑罰之反 應力薄弱，而有依刑法第47條第1項規定加重其刑之具體理 由，難認已盡其實質舉證責任，參諸前揭大法庭裁定意旨， 本院自不得自行依職權調查認定韓月芳有依累犯之規定加重 其刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、撤銷改判之理由
㈠原審以被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查被告2人於本院準備程序及審理時均已改為認罪之陳述， 原審於量刑時未及審酌及此，難謂允當。被告2人上訴意旨 指摘及此，為有理由，應由本院就原判決刑之部分撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌以被告2人不思循正途工作謀 生，反而與「（瑪璐）吉」共同提供賭博場所並聚集他人從 事賭博財物行為，助長賭博歪風，危害社會善良風氣以牟利 ，所為實非可取，且陳宜慶受「（瑪璐）吉」指示擔任該賭 場經營者，韓月芳則為受雇用之員工，其參與犯罪之程度有 別。又韓月芳前因賭博案件以臺灣臺北地方法院以104年度 易字第1108號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千 元折算1日，上訴後並經本院以108年度上易字第612號判決 駁回上訴確定，且其該案之犯罪手法與本案類似，並於108 年8月8日易科罰金執行完畢，有上開判決及本院被告前案紀 錄表在卷可憑（見原審卷一第145至161頁，本院卷第109至1 10頁），亦應列入素行之量刑審酌因子。另被告2人甫經警 於112年1月2日查獲，卻隔數日（即112年1月5日）在原址以 同一犯罪手法再犯聚眾賭博罪，顯見其未因上開查獲而知所 警惕，縱於翌日即遭警再度查獲，仍應予相當程度之非難。
兼衡被告2人提供賭博場所聚眾賭博之犯罪期間（第1次為「 111年9月7日前之某時」起至112年1月2日為警查獲時止，第 2次為112年1月5日起至翌〈6〉日為警查獲時止）、到場之賭 客人數（均約30餘人）、智識程度及生活狀況（見本院卷第 131頁、第293頁），暨於本院審理時尚知坦承犯行，態度良 好等一切情狀，分別量處如附表「本院之宣告刑」欄所示之 刑，及依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標 準，並審酌被告2人所犯2罪之犯罪手法、侵害法益相同，時 間相近，責任非難重複之程度較高等一切情狀，依刑法第51 條第5款及第41條第8項規定，定其應執行刑及諭知易科罰金 之折算標準如主文第二項所示。
五、臺灣臺北地方檢察署檢察官雖於112年12月16日以112年度偵 字第46435號併案意旨書聲請併案審理（112年12月26日送達 本院，見本院卷第159至163頁），然被告2人於112年12月5 日即已撤回「刑」以外其他部分之上訴，本院礙難併予審理 ，爰退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒聲請簡易判決處刑，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表
編號 犯罪事實 原判決之宣告刑 本院之宣告刑 1 原判決事實一 陳宜慶處有期徒刑捌月；韓月芳處有期徒刑柒月 陳宜慶處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；韓月芳處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 2 原判決事實二 陳宜慶處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；韓月芳處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 陳宜慶處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；韓月芳處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日