臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1558號
上 訴 人
即 被 告 羅文舜
選任辯護人 陳文正律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度易字第1259號，中華民國112年8月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第2917號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅文舜知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國111年1月8日中午12時55分許為警採 尿時點回溯120小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不 詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因羅文舜於111年1月8日 就其車輛遭搶奪之事至桃園市政府警察局中壢分局普仁派出 所接受警詢，並主動要求勘察採尿，並經員警查得其為定期 應受尿液採驗人，故經其同意後於同日中午12時55分許，採 集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而獲悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件111年1月8日勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室- 台北111年1月26日濫用藥物檢驗報告 （報告編號：第UL/2022/00000000號)均具證據能力： ㈠辯護人主張被告於111年1月8日前往派出所之目的係欲就其車 輛遭搶奪一事報案，然員警因被告前有施用毒品之前案紀錄 ，曉諭被告採驗尿液，但未告知訴訟上之權利，是時被告之 四周均為警察人員，應非出於真摯同意採驗尿液，其亦不知 可拒絕或瞭解採尿意義，本件採尿不符合正當法律程序，故 勘察採證同意書無證據能力，其後將尿液送檢而鑑定之濫用
藥物檢驗報告自同無證據能力云云。
㈡按犯第10條之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機 關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時 ，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場， 得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反 其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書 ；依第20條第2項前段規定（按：第20條第2項前段規定「觀 察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒 人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分」 ）為不起訴之處分後2年內，警察機關得適用前項之規定採 驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。 依同條例第25條第3項所訂定之採驗尿液實施辦法，第9條第 1項、第2項則分別規定：「警察機關依本條例第25條第2項 規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次」、「警察機 關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由 不到場者，得依法強制採驗之意旨」。是犯施用毒品罪經觀 察、勒戒執行完畢釋放並經為不起訴處分後2年內，警察機 關得每3個月至少通知施用毒品者於指定之時間到場採驗尿 液1次，通知應以書面為之，並載明無正當理由不到場者， 得依法強制採驗之意旨。查被告前因施用第一級毒品案件， 經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於109年2月5日 執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官於109年2月 24日，以108年度毒偵字第6819號為不起訴處分確定等情， 有本院被告前案紀錄表在卷可查。依上說明，被告於本件採 尿時（111年1月8日）確為定期尿液採驗人員，且前已多次 受檢，自得辨識其行為之利害關係，並得以理解或意識到同 意員警採尿之意思及效果，則其仍同意員警採尿，並為相關 採尿之程序，顯係其自行權衡輕重後而為之決定。 ㈢觀諸卷附被告先於111年1月8日上午12時55分許，在桃園市政 府警察局中壢分局普仁派出所同意受採集尿液送驗，並簽署 勘察採證同意書，嗣於同日13時39分於該派出所製作調查筆 錄時，陳稱其於前幾天在國道上遭人強行搶劫（被告主張遭 簡永隆、黃家祥、陳偉捷等人搶奪車輛，此情業經原審法院 以112年度原訴字第23號判決上開3人有罪在案，惟因被告主 張上揭判決所認定其等3人之犯罪事實有誤，而請求檢察官 上訴，業由本院另案審理中），對方在車上有施用毒品，因 車子為密閉空間，所以其有吸食搶匪施用毒品而吐出之毒煙 ，此部分其會再去國道警察局製作筆錄；其知悉其為中壢分 局毒品調驗人口，每次都有主動固定報到接受採驗，本次並 非收受警方採尿通知書而來受檢，是其主動到派出所受檢採
驗尿液等語，且被告於本院亦多次表明其於採驗尿液當日， 係主動要求警方採驗，而非遭警方強制檢驗，辯護人主張上 情係有誤會等語，此外，卷附勘察採證同意書上亦經被告親 自簽名捺指印可憑。基此，本件員警對被告所為之採尿程序 ，顯係被告自行權衡輕重而主動請求並接受員警對之採集尿 液送驗，採尿過程並無違法，辯護人主張被告係於警察未告 知採驗尿液之法律效果，且被告亦不知可以拒絕，甚而無法 拒絕之情況下而遭採集尿液送檢，即非屬事實。是上開勘察 採證同意書，當具證據能力。據此衍生之尿液檢驗結果即卷 附濫用藥物檢驗報告（況此檢驗報告應視同受承辦檢察官囑 託鑑定，為刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外），自同有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下其 餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯 護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據，應屬適當。
三、非供述證據：
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我在111 年1月3日晚間22時許，駕駛自小客車搭載簡永隆、黃家祥、 陳偉捷等3人，其等於車上持續施用甲基安非他命，因而我 吸食到二手毒煙。我因頭部疼痛告知簡永隆等人要下車，便 在國道三號北向56公里避彎處停車，該等3人趁我下車時搶 走自小客車，之後我失去意識並經警察救援，但警方並未協 助我就醫。之後簡永隆等3人再於同月8日凌晨前往我居住的 貨櫃屋內，要求我交出自小客車之車籍資料，以利其等過戶 ，同時亦在貨櫃屋內施用毒品約2小時，我再度施用二手毒 煙，也因此驗尿呈現甲基安非他命陽性反應云云。二、本院查：
㈠被告於111年1月8日上午12時55分許，在桃園市政府警察局中 壢分局普仁派出所同意受採集尿液送驗，經台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗 、再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認，鑑驗結果呈現安非他 命2901ng/ml、甲基安非他命18542ng/ml之反應乙節，有勘 察採證同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號UL/2022/ 00000000濫用藥物檢驗報告在卷可稽，且為被告所不爭執， 上開事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟其中被告所稱簡永隆、黃家祥、陳偉 捷等3人於111年1月8日前往其居住之貨櫃屋施用毒品等節， 於被告在同日上午12時55分許，在桃園市政府警察局中壢分 局普仁派出所同意受採集尿液後，於同日13時39分於該派出 所製作調查筆錄時，均未陳述此情，甚而於其在111年1月9 日逕至內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊龍潭 分隊就其所有自小客車遭簡永隆等3人搶奪等節報案時，亦 僅供述其在111年1月3日晚間搭載簡永隆等3人，後座有傳來 吸食海洛因及甲基安非他命的味道等語，而全然未陳述前揭 簡永隆等3人於111年1月8日凌晨前往其居住之貨櫃屋吸食毒 品之情事，故此部分被告之主張，無以為據。此外，依卷附 簡永隆、黃家祥、陳偉捷等3人之警詢筆錄，其等均承認確 有搶奪被告之自小客車，惟俱予否認於111年1月3日22時許 ，在被告駕駛車輛過程中施用毒品，併此敘明。 ㈢復按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用 之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷， 在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層 定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可 能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器 為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉 嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨 參照）。又一般人如未施用甲基安非他命，其尿水應無甲基 安非他命反應，倘有施用者，約有施用劑量之70%自施用後2 4小時內，由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出 ，5%代謝為安非他命排出；一般可檢出施用甲基安非他命之 最長時間為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現 改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年4月20日管檢字第0 960003946號函可按。再者，依據Castaneto等人所著「Iden tifying methamphetamine exposure in children」一文中 提到，兒童暴露在甲基安非他命污染的環境下，大部分案件 尿液中檢出甲基安非他命濃度未超過現行訂定之尿液濫用藥
物檢驗閾值，然而仍有個案87其尿液中檢出安非他命3851ng /ml，另外，本篇文章所指methamphetamine exposure並非 單指吸食二手菸，亦包含接觸受毒品污染的表面、吃下受毒 品污染的物品等。若根據此份文獻，受檢者（即被告）甲基 安非他命濃度已超過閾值規定，故研判該濃度應非僅因吸入 二手菸所致乙節，亦有法務部法醫研究所112年5月25日法醫 毒字第11200212230號函（見原審易字卷第91至92頁）在卷 可憑；是被告於前揭時間所排尿液經檢驗後，既呈安非他命 類陽性反應，且其安非他命、甲基安非他命之濃度分別為29 01ng/mL 、18542ng/mL ，均遠高於行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）公告判定依據值100ng/mL、500ng/mL，自足 徵被告應有於111年1月8日上午12時55分許為警採尿起回溯1 20小時內，施用甲基安非他命1次之行為。此亦不因被告前 此長期接受定期尿液採驗，均未檢驗出毒品陽性反應，甚而 簡永隆等3人或確有於111年1月3日晚間22時許，在被告所駕 駛其自小客車，有施用毒品之行為，即得有不同之認定。是 以被告空言否認前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行， 顯係卸責之詞，不足採信。
三、內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊龍潭分隊員 警於原審出具職務報告，指稱111年1月3日22時許接獲指揮 中心通報，稱國道3號北向56公里處有誤闖之行人，其等前 往後於該處緊急電話亭旁發現被告，被告當下精神恍惚，時 而哭泣，時而胡言亂語，員警多次詢問其基本訊息，被告均 無法正常回答，可見精神狀況不佳。員警只記得被告供稱當 日開車行經該處，車上搭載3名友人，該3人均施用不明毒品 致使其頭部疼痛，之後於分隊談話過程中，被告不斷敲打自 己頭部，又稱頭痛係因之前驗車遭監理站人員毆打，說詞反 覆無常，之後被告不願配合告知現住地址，亦不願提供其他 可供查詢之個人資料，並向員警商借款項作為返家之車資， 之後被告搭乘計程車離開等語。被告於本院聲請調取111年1 月3日晚間前往國道3號北向56公里處之龍潭分隊員警密錄器 ，欲證明龍潭分隊員警於職務報告中稱其當日語無倫次、精 神恍惚係不正確，並稱若當日員警受理其搶奪案件報案，本 件施用毒品案即不存在云云。惟本件被告確有於111年1月8 日上午12時55分許為警採尿起回溯120小時內，施用甲基安 非他命1次之行為，已如前述，簡永隆等3人是否於111年1月 3日22時許在被告所駕駛之自小客車內施用毒品、龍潭分隊 員警是否有第一時間受理簡永隆等3人之搶奪、施用毒品案 件，均無礙於本件被告施用毒品犯行之成立，是本件待證事 實已明，被告上開聲請調查證據事項即無理由，應予駁回。
四、綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，無足可採。本件事證明 確，應依法論科。
參、論罪
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪。其施用前所持有第二級毒品之 低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告雖有如起訴書所載之科刑及執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項 累犯之規定，惟依司法院大法官第775號解釋之意旨，本案 與前案所犯竊盜罪所侵害法益類型不同，即非相同罪質之罪 ，尚不得遽認其對刑罰反應力薄弱，故不予加重其刑。肆、維持原判決之理由
一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第2 項等規定，並審酌被告前因施用第二級毒品已 實施觀察、勒戒，於109年2月5日執行完畢釋放出所後3年內 再犯本案施用第二級毒品罪，所實施觀察、勒戒之保安處分 已無法收其實效，足徵其戒毒意志不堅，實應予非難，然施 用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的 直接危害有限，與其他類型之犯罪相較，可罰性相對偏低， 此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰， 警告意義亦遠大於矯正成效，故應側重適當之醫學治療及心 理矯治，及其犯後否認犯行之態度，兼衡其自陳之教育程度 、職業、家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）暨其 為中度智能不足者，且患有非特定的雙相情緒障礙症等一切 情狀，酌情量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺 幣1千元折算1日之折算標準。經核原審認事用法及量刑之諭 知均無不當，應予維持。
二、被告所執前開上訴（抗辯）意旨，均無理由，業據本院指駁 如前，是被告提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玉書提起公訴，被告上訴後，由檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。