臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1028號
上 訴 人
即 被 告 陸正凱
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第5
41號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署111年度偵字第5136號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陸正凱犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑3月，並諭知易科 罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，未扣案之犯罪所 得新臺幣7萬元沒收(追徵)，認事用法、量刑及沒收均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、被告上訴意旨：告訴人高懷博到被告經營之Facebook（下稱 臉書）粉絲專頁，留言雙方合意開發程式是粉絲專頁程式， 告訴人向檢察官稱其委託被告做的是臉書社團而不是被告針 對臉書粉絲專頁社團所做的程式，意圖故意隱瞞並憑空捏造 ，更指稱是臉書原本就有的程式，導致檢察官違法取證後起 訴被告等重大過失；且證人陳韋蒼稱被告所做之網站是抄襲 他的，經傳不到庭所產生之不利益全歸被告負擔，對被告極 不公平。被告多次要求告訴人既要買斷使用，即需提供臉書 帳號供串接API，才能安裝、設定本案約定系統一節，實有 據可查，益見被告依約履行驗收或完成本案約定系統，告訴 人卻辯稱係被告拖延驗收，且證人陳韋蒼於原審證稱花3年 請工程師開發程式恐有違背經驗法則。原判決認本案契約約 定被告應於109年11月12日前完成本案約定系統，惟查雙方 契約約定完成時間為109年12月13日，系爭契約所載（被告 應在每次完成附件中工作清單的百分之二十之進度後，應通 知告訴人並進行討論與驗收），當時新冠疫情肆虐，基於防 疫優先原則，雙方合意用通訊軟體報告進度，然原審以被告 完成百分之二十之進度未與告訴人討論為判決依據太強人所 難。其依約完成，告訴人不願驗收亦未支付尾款，因其不願 無償增加會員系統功能，告訴人以刑逼民的手段，請諭知無
罪云云。
三、本院查：
㈠按被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟 權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述 ，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為 認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察官偵 查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反 對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述 同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之 困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助 於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存 否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗 該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反 對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭 不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常 能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被 告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證 ，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境 與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。」（最高法院102年度第13次刑事 庭會議決議參見）。本案告訴人雖於原審及本院審理中經合 法傳喚、拘提未到庭，然其於檢察官訊問具結之證詞，依上 開說明，通常具有足以擔保筆錄製作過程可信之外在情狀， 而得取代審判中經反對詰問之信用性保障，故得容許為證據 。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他 人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非 單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：.. ....㈡、「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行 為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被 害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之 標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等） ，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即 懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款 項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬 告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為 人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱 著將來不履約之故意(最高法院109年度台上字第5289號判決
意旨參照）。
⒈證人即告訴人就從事網路生意，因承租交易系統軟體，而與 被告約定訂作二人間契約附件所載內部訂單管理系統需求， 包含待確認、待付款、待審核、追加中、待出貨訂單管理、 開團管理、查看留言成立訂單、訂單管理、庫存管理、叫貨 管理、入庫管理等功能之臉書社團後台管理系統，且將原所 租用之系統，提供被告觀覽瞭解其所欲取得訂單管理系統相 關功能內容，但被告簽約1週後，僅提供臉書本有之粉絲專 頁系統功能，並非被告自己製作的系統等情，於偵查中具結 證稱及證述在卷（見他卷第168頁正面至反面、323頁反面） 。參諸被告與告訴人所簽訂之「企業委任網站建設合約」（ 含附件）第1條約定：「本合約網站建置之項目內容、合約 總價款、網站運作之開發進度、款項之交付方式均經由附件 載明，合約雙方同意依照附件之要求履行合約。雙方同意本 合約之附件亦為合約之一部分。」（見他字偵卷第5頁）， 而契約附件載明「開團管理」以下，則約定應製作包含開團 管理、編輯團別內容、查看留言成立訂單、確認成立清單、 訂單管理、區分團別為整單中、開放填單、已收單3種狀態 、斷貨、配貨及庫存數量管理等功能之臉書後台管理系統等 情（見上卷第6-7頁），且被告與告訴人於109年8月3日前之 LINE對話紀錄被告稱自己軟體有團購功能，告訴人詢問除此 功能外尚有無其他，被告又回答幾乎有（見上卷第8頁）； 同年8月7、11日之對話告訴人將所需系統功能傳予被告，同 年月12日被告則傳相關承作內容包括「開團管理」等文字（ 見上卷第16、17、21頁）。加以告訴人本即經營「中和區- 免運費揪團GO」乃臉書「社團」（見臺灣臺北地方法院111 簡上129卷第334頁），告訴人與被告接洽前所租用之系統亦 是在臉書「社團」運作而非「粉絲專頁」運作一事，亦經證 人即出租之達康公司人員陳韋蒼於原審證述在卷（見原審卷 第149頁），而臉書之粉絲專頁與社團功能及目的並不相同 ，有臉書官網說明可證（見北院簡上卷第337頁），上述合 約用語意在「開團」、「團別」，而非指涉「粉絲專頁」， 被告又自承告訴人要其抄襲陳韋蒼之網頁（見本院卷第289 頁），告訴人應無要被告撰寫使用粉絲專頁之系統之可能。 承上以觀，是告訴人證稱其係與被告約定製作臉書「社團」 系統之相關介面、圖示、功能，以供告訴人串接網路商品訂 單管理使用，被告亦知之甚稔，被告嗣後辯稱並非臉書社團 而係粉絲專頁云云，自屬無稽。
⒉被告係與告訴人約定於109年11月12完成開發建置（見上卷第 6頁），並據告訴人證述在卷（見他字卷第168頁反面）然同
年9月2日即表示要放棄製作告訴人委託項目，因臉書要改作 商店，並稱可退款告訴人（見上卷第23頁所附通話紀錄）， 告訴人亦回應要求退款（見上卷第24頁），被告亦稱會在9 月10日前退款（見上卷第27頁），但被告又於9月7日改稱問 到辦法可以繼續，且做不出來會退款，並承諾9月底完成（ 第28、29頁），9月11日告訴人要求看進度，被告先推稱月 初，又稱還在弄圖片，告訴人詢問「所以還在第一階段發文 ？...這樣就算圖片用好有辦法三個月做好嗎？」被告以「 如果fb又沒搞事情、因當是有」（見上卷第32頁）；9月17 日告訴人問「我的用到哪了」，被告以「你現在用的那個是 不是要做個會員系統」，告訴人回以不用，被告再以「我是 問說他有沒有做」，告訴人回覆應該沒有，之後被告傳網址 「揪愛團購-團員系統」及截圖，問「奇怪，你怎麼不知道 另外有一個會員細統」，告訴人回應此有公定網址，並要被 告做出貨到通知功能，被告以前天才發現有上述團員系統， 還在弄明白為何要做這個，9月19日告訴人問目前寫到哪， 被告稱「之前也不講有會員細統」，告訴人稱寫不出來就退 錢，可以繼續使用原來的系統，被告回應「嗯」（同卷第34 -36頁）；9月24日告訴人「我這個程式現在沒辦法貨到通知 影響到我生意業績降很多 我這個程式租約也只到12月多 我錢給你到現在我都沒看到任何進度...」、被告回以已經 給告訴人看過，告訴人則回應只是單純下單一張圖，且已經 兩個月了，被告稱貨到通知已給程式，告訴人則以但無法連 結現在的，被告要求告訴人將其加入粉專管理員以便設定， 告訴人詢問是否經由粉絲專頁發送訊息，被告則稱「我的是 」、「你現在用的不是」，且稱以Messenger發送訊息同卷 第(36-39頁)，9月26日被告先將告訴人8月11日傳送所預訂 製之系統功能截圖，稱「少一張」，告訴人以「退貨功能」 ，並補送圖案載有「第14取貨清單」等文字，且稱「上面不 是有一個退貨、可以打勾商品什麼的、不要入到業績」，被 告以「做不完了」，告訴人傳其帳號要被告2天內退款7萬元 ，被告回以「一直加東西難道我不能加時間嗎」、「我又沒 跟你加錢」，告訴人則以「當初你都有來看你也是看了都可 以......退我錢吧」，被告回應「我看了但你沒說要做.... ..」，告訴人以「當初你來嵌 一直跟我說寫一樣的有沒有 ？」、「是自己又補給你這些圖片我怕你到時跟我說沒簽到 什麼功能」、「你來了兩次 一直跟我說可以寫一樣的..... .我一直不放心跟你說確定一樣嗎才補給你這些」、被告又 稱「有沒有我叫你寫清楚」、「我說跟我原有的程式極成， 不可能跟你說做一樣的出來呀」，告訴人又要求退款，被告
以「所以我有說做不出來嗎」、「我打算做完它」、「所以 不打算退錢」，告訴人要求看被告之進度，被告以如何給你 看及「就是你沒說有會員系統、我才搞那麼久」、要強調要 有FB權限（同上卷第41至46、48、49、50、51頁）。同年9 月28日告訴人要求看進度，被告僅傳1張圖，告訴人稱此圖 跟其要的不一樣（上卷第54、58、59頁）。同年11月12日告 訴人要被告前來安裝，被告稱是12月13日為約定期限，且稱 應用程式審查才可取得粉絲專頁資料、fb變來變去（同上卷 65、69、71頁）。同年11月14日，告訴人仍要求退款，被告 稱「等FB認證通過再說」、「我做好明年用」（見上卷第74 頁），同年11月22日被告表示還沒做好，且稱告訴人之後要 另外付主機費用，告訴人回應「你傳給我似乎跟一開始傳的 根本一樣 跟三四個月前一樣的東西 從沒變過」，被告另稱 要去醫院（見上卷第96、99、101、107頁）。同年11月25日 告訴人要求被告展示所製作程式，被告又稱在醫院(第112頁 )。同年12月13日告訴人要被告交付，被告又稱告訴人沒給f b帳號，甚至約晚上10時10分後前去告訴人店中（同上卷第1 14、148頁）。
由上諸情交互以觀，被告與告訴人訂約後履行過程，或推託 FB政策，或諉過告訴人未告知會員系統，或藉口告訴人未告 知帳號密碼，告訴人要求提供進度或到場展示製作過程，被 告均推三阻四，未曾實際真正展示製作成果，甚至告訴人催 促約定之開發週期109年11月12日前，被告又將自己留存未 修改之開發週期為109年12月13日合約拍照傳送告訴人，而 經告訴人當場指正（見上卷第64頁），另告訴人並未追加項 目，此亦由通話紀錄中，告訴人稱「我剛上面說的功能都有 嗎還是一部份而已」，被告回以「幾乎都有、而且還更多」 （見同卷第8頁），被告確以包括所有功能招攬告訴人。而 合約中從未見約定以粉絲專頁形式，或告訴人應提供帳號密 碼，而臉書之粉絲專頁與社團功能及目的並不相同（見北院 簡上卷第337頁），甚至證人陳韋蒼於原審所證告訴人租用 其系統並不需要提供臉書帳號密碼（見原審卷第152頁）， 且被告一再未提出所完成之工作，準此顯見被告締約初始， 明知自己並無能力完成告訴人要求之臉書社團功能，基於將 來無履約之惡意，其收取告訴人給付之訂金7萬元，而不斷 拖延、虛與委蛇，藉詞告訴人未盡協力義務而未能完成承攬 工作，以詐欺告訴人之行為，當可認定。
㈢被告於偵查中提出所稱工作成品之網址（https://newest.ht ml.kayle.io/fb-admin），該網站建立時間為「0000-00-00 00：34：36」，其餘相關登載資料之時間亦為2021-10，有
被告提出之上開網址管理員列表截圖附卷可查（見他字偵卷 第328至334頁），不但與被告另於原審提出自稱為告訴人完 成網頁截圖（見原審卷第89、91、95、97、99、101頁）， 內容型式完全不同，而且建立資料時間又為00000000、0000 0000、00000000、00000000（見上卷第97頁），何況原審提 出之網頁截圖，又經證人陳韋蒼證稱係抄襲其公司之網頁設 計（見原審卷第149頁），被告於本院亦自承有抄襲該網頁 （見本院卷第289頁），以被告前後提出工作成果差異甚鉅 ，又有摹寫他人網頁，甚至前述被告與告訴人上開聯繫時一 再自稱之開發不易，豈能先後有完全不同之承攬內容，且如 僅屬抄襲，並非重新開發，更應能儘速完成才是，倘已抄襲 完成，為何不在約定期限前前往告訴人營業處所安裝測試， 卻屢屢藉詞推諉，在在益徵被告並無完成與告訴人約定工作 之真意，僅是在意圖為自己不法所有詐騙告訴人之定金7萬 元。至被告一度提及傳喚告訴人及證人陳韋蒼欲證明其所製 作之網頁是否為告訴人於偵查所稱臉書本有功能或陳韋蒼所 稱抄襲（見本院卷第163頁），然前者即為被告於偵查中提 出所稱工作成品之網址（https://newest.html.kayle.io/f b-admin）（見他字偵卷第328至334頁），後者為被告另於 原審提出自稱為告訴人完成網頁截圖（見原審卷第89、91、 95、97、99、101頁），時間及內容完全不同，更遠在開發 週期之後，已詳上開所析，二人所指之網頁並不相同，何況 後者被告已承認抄襲（見本院卷第289頁），加以告訴人已 經如前述傳拘無著，故亦無再傳訊陳韋蒼之必要。 ㈣從而，被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，指摘原判決不當， 要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 刑事第二十庭審判長 法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
附件：