臺灣雲林地方法院民事判決
112年度訴字第419號
原 告 黃得時
黃致軒
上二人共同
訴訟代理人 蔡金保律師
被 告 黃文啓
訴訟代理人 許文鐘律師
黃佳偉
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年12月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告黃致軒新臺幣伍拾伍萬參仟陸佰零伍元，及自民國一一二年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告黃得時負擔。本判決第一項於原告黃致軒以新臺幣壹拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾伍萬參仟陸佰零伍元為原告黃致軒預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。原告起訴時原請求被告應給付原告黃得 時新臺幣（下同）908,683元，原告黃致軒450,900元，及均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；嗣於民國112年10月17日當庭變更訴之聲明，改請 求被告應給付原告黃得時1,061,428元、黃致軒553,605元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為聲明之擴張，揆諸前揭規定，應屬合法，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠訴外人黃金河為原告黃得時之父親，被告為原告黃得時大哥 ，原告黃得時於85年間經坐落雲林縣○○鎮○○段000○000○000○ 000地號土地所有權人黃李單、黃金河、李啓芳同意，向雲 林縣北港鎮公所申請建築執照，在上開土地上興建豬舍及畜 牧設施，斯時，因原告黃得時負有保證債務，唯恐土地遭保
證債權人查封，於90年8月28日黃金河將坐落雲林縣○○段000 地號土地（下稱系爭609地號土地）以贈與為原因移轉登記 予被告，協議由被告與原告黃得時各取得二分之一持分，此 事四兄弟均知情。
㈡坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭613地號土地） 於105年9月10日以遺囑繼承為原因，登記在被告與訴外人黃 琦英名下，被告與黃琦英於000年0月00日出具保證單據，載 明「先父黃金河有感於其年事已高，唯恐其所有座落北港鎮 好收段613地號土地，於其往生後，發生繼承權時，有被銀 行查封之虞，特囑託黃文啓、黃琦英先行繼承該筆土地，嗣 後再各移轉二分之一產權給黃政博及黃致軒所有，該因目前 該筆土地設有地上物，無法取得農地農用之證明，暫時不可 辦理移轉登記，若於上開原因解除，同意移轉登記於黃政博 、黃致軒各四分之一之產權，恐空口無憑特立此據」等語。 ㈢黃金河往生後，系爭613地號土地黃琦英已將四分之一之產權 移轉給黃政博，黃得時要求被告辦理土地持分移轉登記，被 告表示已將系爭609地號土地辦理抵押權設定登記，其後， 被告竟於107年7月16日將609地號土地以夫妻贈與為原因， 全部移轉登記予其配偶吳秀珍。系爭613地號土地應有部分 二分之一則於107年7月27日以贈與為原因辦理所有權移轉登 記予被告子女黃佳偉。
㈣按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條定有明文。被告故意將系爭609地號 土地全部移轉登記予訴外人吳秀珍，另將系爭613地號土地 應有部分二分之一移轉登記予訴外人黃佳偉，致陷於給付不 能，自應對原告二人負損害賠償責任。
㈤系爭609地號土地，原告黃得時係將應有部分二分之一借名登 記在被告黃文啓名下：
⒈原告黃得時有7個兄弟姊姝，父親黃金河在世的時候，將名下 土地分配給4個兒子，每人四分之一，因為黃志端有一個小 孩給黃琦英養育，所以黃志端與黃琦英二份是合在一起共有 ，黃得時與黃文啓則是共同經營養豬場，所以二份也是合在 一起共有，地上物登記在黃得時名下，土地則登記在黃文啓 名下。坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地因黃志端借款（黃 金河擔任保證人）未清償而被拍賣，所以好收段608地號土 地由黃琦英及黃志端各吸收二分之一，好收段609地號土地 則由黃文啓及黃得時各二分之一，因黃得時負有借貸及保證 債務，唯恐土地有遭債權人查封之風險，於90年8月28日由 黃金河直接將系爭609地號土地全部以贈與名義登記被告黃 文啓名下。
⒉黃得時與黃文啓自76年間開始合夥養豬事業，其後黃得時以 建築地點北港鎮好收段605、608、609、613地號土地、養豬 場之建築用途，取得土地所有權人黃李單、黃金河、李啓芳 之同意，向雲林縣北港鎮公所申請建造執照，經審核於85年 9月18日准予發給雲營建字第049號建造執照、86年11月27 日准予核發授港營使字第048號使用執照。 ⒊坐落雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號土地，依黃金河的意思 ，由黃文啓、黃琦英、黃志端、黃得時各繼承四分之一，其 中好收段608地號土地面積1804㎡分配予黃琦英、黃志端各二 分之一，好收段609地號面積1198㎡分配予黃文啓、黃得時各 二分之一，兩筆土地面積差額606㎡，因黃文啓有意見，所以 好收段608地號土地才有黃文啓1804分之303之持分登記，至 於好收段613地號土地則是四人每人四分之一。因養豬場之 資金來源都是以被告黃得時的名義擔任借款債務人，所以當 時地上物登記在黃得時名下，土地則登記在黃文啓名下。 ⒋系爭609地號土地迄今仍為原告黃得時管理、使用。 ⒌黃金河因擔任黃志端借款之保證人，而黃志端已經無法清償 債務，怕會影響到609地號之土地，又原告黃得時有擔任堂 弟黃國書之保證人，因黃國書也沒有清償貸款，所以在90年 8月28日協議先將系爭609地號土地由黃金河以贈與名義全部 登記被告名下，原告黃得時的二分之一則是借被告名義登記 ，登記費用都是原告黃得時拿到陳炳炎代書那裡去繳納的， 登記完畢之後，所有權狀也都是原告黃得時在保管，大約93 年間因為要和被告拆夥，所以所有權狀才交由被告拿回去核 對。
㈥系爭613地號土地部分，原告黃致軒取得系爭613地號土地應 有部分四分之一之權利，應由被告辦理移轉登記予原告黃致 軒：
⒈系爭613地號土地同樣由黃文啓、黃琦英、黃志端及黃得時各 取得四分之一之權利，因黃得時負有借貸及保證債務，109 年5月30日以遺囑繼承為原因登記在黃文啓、黃琦英名下， 並於105年5月30日由黃文啓、黃琦英出具保證單據，載明「 先父黃金河有感於其年事已高，唯恐其所有座落於北港鎮好 收段613地號土地，於其往生後，發生繼承權時，有被銀行 查封之虞，特囑託黃文啓、黃琦英先行繼承該筆土地，爾後 再各移轉二分之一產權給黃政博及黃致軒所有，然因目前該 筆土地設有地上物，無法取得農地農用之證明，暫時不可辦 理移轉登記，若於上述原因解除，同意移轉登記於黃政博、 黃致軒各四分之一之產權，恐空口無憑特立此據」等語。 ⒉原告黃致軒曾致電被告黃文啓，被告黃文啓在兩造通話中表
示：「（黃致軒：所以你說那張613原本有1/4你有要過戶給 我嗎？還是沒有？）當然，我地上權處理好我就會過戶給你 。」、「（黃致軒：了解，你說現在這塊土地無法登記嗎？ 你說原本613的1/4部分是還沒有辦法登記嗎？)現在這個處 理好之後就可以登記了」等語，有電話錄音譯文在卷可佐， 。
⒊被告將系爭613地號土地四分之一之產權以上開保證單據約定 向第三人黃致軒為給付，應解釋為利益第三人契約，原告黃 致軒依法取得直接請求給付之權利。
⒋系爭613地號土地迄今仍由原告黃得時、黃致軒管理、使用。 ⒌被告主張上開保證單據為被告所為贈與契約之要約，原告黃 致軒未於相當時期內為承諸，要約已失其效力云云，全然未 就上開保證單據內容有何文字足以解釋為贈與提出說明，其 贈與之主張顯屬無稽。
⒍被告以上開保證單據約定「因目前該筆土地設有地上物，無 法取得農地農用之證明，暫時不可辦理移轉登記，若於上述 原因解除，同意移轉登記於黃政博、黃致軒各四分之一之產 權」，認條件未成就，原告黃致軒無從為本件主張云云。然 查：
①農業發展條例並無未作農業使用之農地禁止移轉之規定，如 要申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦等， 始需檢具農業用地作農業使用證明書。被告主張系爭613地 號土地迄今無法取得農地農用證明，所以辦理移轉之條件未 成就，顯不足採。
②被告黃文啓已於107年7月27日以贈與為原因移轉登記予其女 兒黃佳偉，足徵系爭613地號土地並無不能辦理移轉登記之 情形。
㈦被告黃文啓故意將系爭609地號土地全部贈與其配偶吳秀珍， 及將系爭613地號土地應有部分1/2全部贈與其女黃佳偉，致 陷於給付不能，對於原告黃得時、黃致軒自應負擔損害賠償 責任。而依石亦隆不動產估價師事務所之估價報告書，坐落 雲林縣○○鎮○○段000地號土地價值為2,122,856元；同段613 地號土地價值為2,214,420元，準此，原告黃得時得請求被 告賠償金額為1,061,428元，原告黃致軒得請求被告賠償金 額為553,605元等語。
並聲明：㈠被告黃文啓應給付原告黃得時1,061,428元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。㈡被告黃文啓應給付原告黃致軒553,605元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假
執行。
二、被告則以：
㈠訴外人黃金河為原告黃得時、被告之父，黃金河育有四子三 女，長子為被告黃文啓、次子為訴外人黃琦英、三子為訴外 人黃志端、四子為原告黃得時，黃金河於105年6月12日死亡 ，黃金河生前已以書面之方式就其名下土地有所分配，其中 雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號土地，原係規劃由黃文啓 、黃琦英共同繼承，於78年2月1日即曾書立契約書論及此事 ，嗣於80年9月21日在黃金河胞兄黃土堆、胞弟黃茂已之見 證下書立分產明細，陸續辦理移轉登記，後於95年4月11日 書立遺囑並為公證，就分產明細未提及之好收段608、609、 613三筆土地、黃家祖厝及周圍土地（好收段432、433之1、 434、434之1）及黃家墓園土地（三仙段705、734）進行分 配，再於96年11月21日公證修改遺囑，就好收段613地號土 地及黃家墓園土地（三仙段705、734）收回黃得時之權利， 重新分配改由被告黃文啓及黃琦英共有，黃金河之女兒均已 出嫁領有嫁妝，故不參與土地之分配，至黃金河亡故後，其 子女按其生前所立遺囑分配遺產，多年來均無人提出爭議， 足見上開土地之分配事實為真，合先敘明。
㈡原告主張系爭609地號土地原告黃得時與被告協議將其應有部 分登記於被告等語，並非事實：
⒈原告黃得時主張於85年間於北港鎮好收段605、608、609、61 3地號土地，經所有權人黃李單（黃得時與黃文啓之母）、 黃金河、李啓芳之同意，向雲林縣北港鎮公所申請建築執照 、使用執照興建豬舍等畜牧設施相關建物，原告黃得時因負 有保證債務，恐土地遭債權人查封，於90年8月28日黃金河 將系爭609地號土地全部以贈與之名義登記在被告名下，協 議由被告與原告黃得時各取得二分之一應有部分等語。然查 ，原告黃得時所述「協議」及其內容為何，均未見原告黃得 時舉證以實其說，其主張自不足採。
⒉實則，黃金河名下雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號土地，黃 金河早已規劃由被告與黃琦英共同繼承，惟黃志端於78年間 借用608地號土地興建家具店，原告黃得時同時期亦借用605 、608、609、613地號土地興建豬舍等建物經營畜牧事業， 且當時黃志端與原告黃得時因信用不足，其等向金融機構貸 款，均以黃金河名下土地設定抵押，並由黃金河擔任連帶保 證人，黃琦英擔憂影響將來上開三筆土地之分配而造成其權 益受損，遂在被告、黃琦英、原告黃得時等人之見證下，在 78年2月1日由黃金河與黃志端簽訂契約書，重申608、609、 613地號等三筆土地將來係由被告與黃琦英共同繼承，黃金
河在世時上開土地供黃志端無償使用，但繼承開始時土地及 房屋均歸被告與黃琦英繼承，黃志端應無條件遷離等內容。 ⒊後經被告、黃琦英與黃金河協議，由被告分配取得系爭609地 號土地，故黃金河於90年8月28日將該筆土地贈與被告，並 辦理所有權移轉登記，黃琦英分配取得608地號土地，惟因 黃志端於608地號土地經營家具店所興建之建物，多為未經 合法申請建照之違章建築，黃琦英不願代其處理罰鍰等問題 ，故選擇由黃金河書立遺囑，留待將來再辦理遺囑繼承登記 ，且因608地號土地面積較大，黃金河於95年間書立遺囑時 ，特別載明608地號土地其中1804分之1501由黃琦英取得，1 804分之303仍由被告取得，以求分配公允。 ⒋再者，原告黃得時在00年0月間因資金需求，向華僑商業銀行 股份有限公司（下簡稱華僑銀行，於96年間遭花旗銀行合併 ）辦理貸款，原由黃金河擔任其連帶保證人，並以黃金河名 下之北港鎮三仙段504地號土地及系爭609地號設定最高限額 抵押權作為擔保。詎原告黃得時自93年起即開始無力繳納分 期貸款及利息，導致上開兩筆供擔保之土地及黃金河名下其 他財產，均面臨債權人查封拍賣，黃金河遂請求被告出面與 銀行協商，改由債信較佳之被告擔任連帶保證人，承擔該筆 債務之清償並塗銷查封，被告至103年9月始將全部債務清償 完畢，持花旗銀行所開立之抵押權塗銷同意書向地政機關辦 理塗銷抵押權設定，被告為此至少代償4,842,879元。 ⒌此外，原告黃得時於88年間因資金需求，除上述以三仙段504 地號及好收段609地號土地設定抵押向華僑銀行貸款外，尚 以黃金河名下好收段552、553地號土地設定抵押向土地銀行 貸款，亦由黃金河擔任連帶保證人，同樣因原告黃得時無力 清償，同時導致黃金河名下其他土地於94年間遭法院查封， 因情況急迫黃金河請求被告先幫忙還款，被告為此又向土地 銀行代償2,665,860元，黃金河名下財產包含祖厝在內等土 地，方能解除查封，原告黃得時本向黃金河及被告允諾會儘 快籌款處理，且原告黃得時及其配偶、子女均居住在系爭61 3地號土地上之建物內，故黃金河在95年書立之遺囑時，仍 將黃家祖厝及周圍土地（好收段432、433之1、434、434之1 ）、黃家墓園土地（三仙段705、734），及經被告同意後， 將好收段613地號土地分配予原告黃得時4分之1，然原告黃 得時於黃金河書立遺囑後，竟反悔表示其無力清償債務，黃 金河憤而在96年11月21日修改上開三仙段705、734及好收段 613地號三筆土地之遺囑內容，修改原告黃得時得受分配四 分之一部分，改由被告及黃琦英各繼承2分之1，並於遺囑中 特別載明：「另外兩名兒子（即三子黃志端、四子黃得時）
已另給他們不動產，並移轉登記完畢，故上開土地只分給黃 文啓及黃琦英二人」。
⒍綜上，由黃金河於78年間書立之契約書、80年間之分產明細 及95、96年書立及修改之公證遺囑意旨等內容，可知黃金河 已妥善安排其名下土地之分配，黃文啓、黃琦英、黃志端、 黃得時等四子，各自均分配取得土地，但黃金河並未將系爭 609地號土地分配予原告黃得時，被告與原告黃得時間亦無 借名契約或其他協議存在。黃金河過世後，繼承人按遺囑分 配遺產，多年來均無人提出異議，被告於107年間將系爭609 地號土地及系爭613地號土地贈與妻女，係考量年事已高， 欲處理上開土地遭原告黃得時建物占用多年之問題，因而由 被告配偶吳秀珍及女兒黃佳偉對原告黃得時提起拆屋還地訴 訟，原告黃得時不願拆除地上物，竟虛構故事提起本件訴訟 ，原告黃得時所述並非事實。
㈢關於原告黃致軒持被告所出具之保證單據文書，主張系爭613 地號土地應有部分四分之一係登記於被告名下等情，亦與事 實不符：
⒈上開保證單據文書性質上為被告所為贈與契約之要約，惟原 告黃致軒未於相當時期內為承諾，該要約已失其效力，原告 黃致軒仍執上開保證單據為請求，應屬無據。
⑴由黃金河所書立之契約書、分產明細、公證遺囑意旨內容， 可知黃金河對於生前財產及死後遺產之分配均已作明確規劃 ，遺囑中也表明秉持傳統觀念僅將不動產分配予四名兒子， 女兒及孫輩均不受分配，孫輩中僅黃文啓之長女黃馨儀依80 年9月21日之分產明細，分得大孫田即溝皂段504地號土地（ 重劃後三仙段377、378地號），為唯一之例外。 ⑵雖被告於105年9月30日之保證單據上記載：『先父黃金河有感 於其年事已高，唯恐其所有座落於北港鎮好收段613地號土 地，於其往生後，發生繼承權時，有被銀行查封之虞，特囑 託黃文啓、黃琦英先行繼承該筆土地，爾後再各移轉二分之 一產權給黃政博及黃致軒所有，然因目前該筆土地設有地上 物，無法取得農地農用之證明，暫時不可辦理移轉登記，若 於上述原因解除，同意移轉登記于黃政博、黃致軒各四分之 一之產權，恐空口無憑特立此據。』等語，惟按「解釋意思 表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，此 為民法第98條所明訂。系爭保證單據，實質內容為「一方以 自己之財產無償給與他方，他方允受」，已該當贈與契約必 要之點，保證單據內雖記載先父黃金河特囑託黃文啓、黃琦 英先行繼承系爭613地號土地，爾後再各移轉二分之一產權 予黃政博及黃致軒所有等文字，然由黃金河過去書立之契約
及遺囑內容，可知黃金河分配土地之對象僅為四名兒子，並 不包含女兒及孫輩在內，況當時債務纏身者為黃志端及黃得 時，其子黃政博及黃致軒二人並無債務問題，其等對黃金河 之財產既無法定繼承權，也未受遺贈，要無系爭保證單據所 稱「於其往生後，發生繼承權時，有被銀行查封之虞」之情 形，故系爭保證單據確實非出於黃金河之意甚明。 ⑶系爭保證單據上並未經黃政博及黃致軒在其上簽名或用印， 非屬意思表示已經合致之契約，實為被告邀黃琦英，假黃金 河之意所為贈與之單方意思表示，性質上應為贈與契約之「 要約」，惟被告於105年9月30日做成系爭保證單據，對黃政 博及黃致軒發出上開要約後，未獲相對人黃政博及黃致軒任 何允受或拒絕之回應，原告黃致軒至提起本件訴訟，方據此 向被告請求給付損害賠償。被告所為贈與之要約既未於相當 之時期內獲致相對人之承諾，依法應已失其拘束力，原告黃 致軒與被告之間即未存有贈與契約關係存在，則原告黃致軒 向被告請求給付不能之損害賠償，應屬無據。
⒉縱認兩造間仍存有贈與契約，被告依法得為撤銷贈與之意思 ，原告黃致軒仍無從為本件請求：
⑴按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已 移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證 之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法 第408條定有明文。
⑵是縱認為兩造間仍存有贈與契約，系爭贈與契約既未經公證 ，亦非被告為履行道德所為之贈與，被告現以112年7月18日 民事答辯狀繕本之送達，依上開規定為撤銷贈與之意思表示 ，系爭贈與契約即應視為自始無效，是原告黃致軒所為請求 ，仍屬無據。
⑶退步言之，縱認系爭文書性質上非屬得撤銷之贈與契約，依 系爭文書之文義內容，原告黃致軒依約請求之對象應為黃琦 英，其向被告請求給付，亦屬無據：
①查被告黃文啓與黃琦英係於105年9月10日，持黃金河所立遺 囑辦理遺囑繼承登記，各取得應有部分二分之一，黃琦英嗣 在109年3月23日鈞院另案（108年度訴字第277號拆除地上物 事件，天股）言詞辯論期日，當庭與參加訴訟人蔡紅英達成 和解，由蔡紅英以416萬元向黃琦英購買系爭613地號土地應 有部分二分之一，並於109年4月14日辦理和解移轉登記，此 有雲林縣地籍異動索引可佐，是原告主張系爭613地號土地 黃琦英已將四分之一之產權移轉予黃政博云云，顯非事實。 ②再觀諸系爭保證單據內容記載：「…特囑託黃文啓、黃琦英先 行繼承該筆土地，爾後再各移轉二分之一產權給黃政博及黃
致軒所有，然因目前該筆土地設有地上物，無法取得農地農 用之證明，暫時不可辦理移轉登記，若於上述原因解除，同 意移轉登記于黃政博、黃致軒各四分之一之產權，恐空口無 憑特立此據。」，依其文義，係由被告移轉應有部分四分之 一予黃政博；由黃琦英移轉應有部分四分之一予黃致軒，故 縱認原告黃致軒得依系爭文書請求履行辦理移轉登記之義務 ，其請求之對象應為黃琦英，其誤向被告主張，即屬無據。 ⑷退萬步言，縱認原告黃致軒得向被告請求，系爭保證單據所 載給付條件尚未成就，原告黃致軒於條件成就前，無從為本 件主張，且本件被告亦無給付不能之情事：
①按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1項訂有明文。查系爭保證單據上記載：「…特囑託 黃文啓、黃琦英先行繼承該筆土地，爾後再各移轉二分之一 產權給黃政博及黃致軒所有，然因目前該筆土地設有地上物 ，無法取得農地農用之證明，暫時不可辦理移轉登記，若於 上述原因解除，同意移轉登記于黃政博、黃致軒各四分之一 之產權，恐空口無憑特立此據。」，原告黃致軒如欲請求辦 理移轉登記，需先滿足取得農地農用證明之前提條件。 ②然原告黃得時於系爭609、613地號土地興建豬舍等建物經營 畜牧事業，後因財務問題無法繼續經營後，將坐落613地號 土地之看守室改作一般居住使用（設立門牌號碼：雲林縣○○ 鎮○○里○○路000號），系爭613地號土地迄今無法取得農地農 用證明，正係原告黃得時、黃致軒及蔡翠屏一家，迄今仍以 上開建物占用所致，被告方於另案請求原告黃得時拆屋還地 ，原告黃致軒於給付條件未成就前，提起本件訴訟，自屬無 據。
③縱認原告黃致軒得請求被告履行系爭保證單據所載土地移轉 登記義務，惟被告係基於節免將來遺產稅之目的，而提前將 系爭613地號土地應有部分贈與移轉至女兒黃佳偉名下，客 觀上或主觀上均無給付不能之情事，原告黃致軒逕而起訴請 求給付不能之損害賠償，於法無據等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原 告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭609地號土地於90年8月28日以贈與為原因，由黃金河移 轉登記為被告所有，嗣於107年7月16日以配偶贈與為原因， 由被告移轉登記為訴外人吳秀珍所有。
㈡系爭613地號土地應有部分1/2，於105年9月10日以遺囑繼承 為原因，登記為被告所有，嗣於107年7月27日以贈與為原因
登記為訴外人黃佳偉所有。
㈢訴外人黃金河於96年11月21日公證遺囑，遺囑內容略以： 立 遺囑人所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號、面積1503平方公 尺、權利範圍三分之二之土地，由立遺囑人之子黃文啓、黃 琦英平均繼承，各繼承取得二分之一。
㈣被告與訴外人黃琦英於000年0月00日出具保證單據，載明「 先父黃金河有感於其年事已高，唯恐其所有座落北港鎮好收 段613地號土地，於其往生後，發生繼承權時，有被銀行查 封之虞，特囑託黃文啓、黃琦英先行繼承該筆土地，爾後再 各移轉二分之一產權給黃政博及黃致軒所有，然因目前該筆 土地設有地上物，無法取得農地農用之證明，暫時不可辦理 移轉登記，若於上述原因解除，同意移轉登記於黃政博、黃 致軒各四分之一之產權，恐空口無憑特立此據」。 四、得心證之理由：
本件之爭點在於㈠原告黃得時與被告間就系爭609地號土地應 有部分二分之一，有無借名登記契約關係存在？㈡原告黃致 軒與被告間就系爭613地號土地應有部分四分之一，是否基 於財產分配協議，有利益第三人契約關係存在？㈢原告二人 依民法第226條規定，請求被告賠償因系爭609地號土地應有 部分1/2，及系爭613地號土地應有部分1/4，被告已移轉予 他人，致原告不能請求回復登記所受損害，有無理由？ ㈠原告黃得時與被告間就系爭609地號土地應有部分二分之一， 有無借名登記契約關係存在？
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第990號判決同此意旨）。又借名登記契約存否，除有兩造 間就不動產確有借名登記契約關係存在之直接證據外，亦得 由不動產係由何人出面洽簽契約及出資購買，貸款、房地稅 捐繳納人、出租與他人收取租金，所有權狀保管人等間接證 據推認之（最高法院98年度台上字第1048號判決同此見解） 。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年度上字第917號判決參照）。
⒉經查，系爭609地號土地原為訴外人黃金河所有，嗣於90年8 月28日以贈與為原因，移轉登記為被告所有，嗣後於107年7 月16日以配偶贈與為原因，移轉登記為訴外人吳秀珍所有， 有土地登記第一類謄本、雲林縣地籍異動索引在卷可稽。 ⒊原告主張：黃金河將系爭609地號土地以贈與為原因移轉登記 為被告所有時，協議由被告與原告黃得時各取得應有部分二 分之一，是系爭609地號土地應有部分二分之一係原告黃得 借名登記於被告名下等語，為被告所否認，經查，原告提出 109年5月30日之協議暨證明書，其上固記載「被繼承人黃金 河於生前即將好收段608、609、613地號平均分由四子管理 收益，由黃文啓、黃得時使用609、608西側、613北側，黃 志端及黃琦英則使用608、613南側，如附圖108年3月22日複 丈成果圖所示，黃金河過世後，亦為如此分管使用」等語， 有協議暨證明書1份在卷可稽（見本院卷第25、26頁），惟 查，上開協議暨證明書之內容就系爭609地號土地部分僅有 關於如何分管使用之敘述，並無隻字片語提及原告黃得時與 被告間有借名登記契約關係存在；況上開協議暨證明書係由 訴外人黃琦英、黃志端所製作，由訴外人黃政博擔任見證人 ，此有協議暨證明書上立書人欄及見證人欄之簽名可以佐證 ，足認上開協議暨證明書並非經原告黃得時與被告協議後所 簽訂，自難僅憑訴外人黃琦英、黃志端二人所書立之協議暨 證明書，遽認原告黃得時與被告就系爭609地號土地應有部 分二分之一有借名登記契約關係存在。
⒋系爭609地號土地既於90年8月28日經原所有人黃金河贈與被 告，則被告因贈與取得系爭609地號土地之所有權，應堪認 定。原告黃得時縱因與被告合夥經營養豬事業，而於系爭60 9地號土地上興建豬舍等地上物使用上開土地，然僅以使用 系爭609地號土地之事實，尚不足以認定原告黃得時與被告 間就系爭609地號土地有借名登記契約關係存在。況系爭609 地號土地並非原告黃得時出資購買，亦無證據證明原告黃得 時有保管系爭609地號土地所有權狀之事實，僅以原告黃得 時有占有使用系爭609地號土地之地上物之事實，尚無從認 定系爭609地號土地應有部分二分之一係原告黃得時借名登 記於被告名下之事實。
⒌此外，原告黃得時並未舉證證明原告黃得時與被告就系爭609 地號土地應有部分二分之一有借名登記契約關係存在，則原 告黃得時主張原告黃得時與被告就系爭609地號土地應有部 分二分之一有借名登記契約關係存在，自屬無據。 ㈡原告黃致軒與被告間就系爭613地號土地應有部分四分之一， 是否基於財產分配協議，有利益第三人契約關係存在？
⒈系爭613地號土地原為訴外人黃金河所有，於105年9月10日以 遺囑繼承為原因，登記為被告與黃琦英二人共有，被告與黃 琦英應有部分均為二分之一，嗣後被告就系爭613地號土地 應有部分二分之一於107年7月27日以贈與為原因，移轉登記 為訴外人黃佳偉所有，有土地登記第一類謄本、雲林縣地籍 異動索引在卷可稽。而被告取得系爭613地號土地應有部分 二分之一，乃係基於黃金河96年11月21日之公證遺囑，上開 遺囑載明系爭613地號土地由被告、黃琦英平均繼承，各繼 承取得二分之一，有雲林縣北港地政事務所函覆辦理繼承所 有權移轉登記之申請資料、公證書、公證遺囑意旨書在卷可 參（見本院卷第93頁至第121頁）。是被告基於被繼承人黃 金河之遺囑，因遺囑繼承取得系爭613地號土地應有部分二 分之一之權利，應堪認定。
⒉原告黃致軒主張：訴外人黃金河與被告曾口頭為分產協議， 約定被告應將繼承取得系爭613地號土地應有部分四分之一 移轉登記與原告黃致軒，是原告黃致軒基於利益第三人契約 ，得請求被告將系爭613地號土地應有部分四分之一移轉登 記與原告黃致軒等語，惟為被告所否認，經查： ⑴按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第 三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權 ，民法第269條第1項定有明文。第三人利益契約，係指當事 人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三 人因此取得直接請求他方給付權利之契約。利益第三人契約 重在第三人取得直接請求給付之權利，倘第三人未取得直接 請求他方給付之權利，則非民法第269條所規定之第三人利 益契約。是成立第三人利益契約，仍應就當事人間有無約定 向第三人給付之合意為判斷之依據，該第三人向債務人請求 給付時，並應先證明其係第三人利益契約之被指定人（最高 法院109年度台上字第866號判決意旨參照）。本件原告黃致 軒主張訴外人黃金河與被告有口頭分產協議，約定「被告應 將其取得系爭613地號土地應有部分四分之一移轉登記與原 告黃致軒」，有利益第三人契約存在等情，為被告所否認， 則原告黃致軒自應就其主張之利己事實，負舉證責任。 ⑵經查，被告於黃金河死亡後，於000年0月00日出具保證單據 ，載明「先父黃金河有感於其年事已高，唯恐其所有座落北 港鎮好收段613地號土地，於其往生後，發生繼承權時，有 被銀行查封之虞，特囑託黃文啓、黃琦英先行繼承該筆土地 ，爾後再各移轉二分之一產權給黃政博及黃致軒所有，然因 目前該筆土地設有地上物，無法取得農地農用之證明，暫時 不可辦理移轉登記，若於上述原因解除，同意移轉登記於黃
政博、黃致軒各四分之一之產權，恐空口無憑特立此據。立 據人：黃文啓、立據人：黃琦英、見證人：蕭黃雪梨、見證 人：黃貴齡。中華民國105年9月30日」等語，有原告提出之 保證單據1紙在卷可稽。而上開保證單據係被告以電腦繕打 製作完成，並由被告自行蓋章用印，業據被告陳明在卷，而 依上開保證單據內容之記載，被告自承被繼承人黃金河唯恐 系爭613地號土地將來於繼承時，有遭查封之虞，因而囑託 被告與黃琦英先行繼承，之後再由被告與黃琦英分別各移轉 二分之一之權利予黃致軒、黃政博。準此，由上開保證單據 ，適足以佐證黃金河與被告間確有利益第三人契約之約定－ 即由被告、黃琦英繼承系爭613地號土地，嗣後再由被告、 黃琦英將其等所繼承二分之一之權利移轉予原告黃致軒及訴 外人黃政博。至被告辯稱：系爭保證單據僅係被告所為贈與 之意思表示，未經原告黃致軒承諾，且條件尚未成就，並已 經被告撤銷贈與之意思表示，已失其效力云云，然查，依系 爭保證單據內容之記載，足認被告係基於黃金河之囑託，先 行繼承系爭613地號土地，爾後再將所繼承二分之一之權利 移轉予原告黃致軒，是系爭保證單據僅係佐證黃金河與被告 間有利益第三人契約之證明，並非被告本於自由意願所為贈 與原告黃致軒系爭613地號土地應有部分四分之一之意思表