臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第634號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 TAN THIAN HOCK
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第747
4號），本院判決如下：
主 文
TAN THIAN HOCK犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一編號1、2、4、6所示之物，均沒收。
事 實
一、TAN THIAN HOCK於民國112年7月14日15時57分許入境來臺後 之某時許，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名、年 籍均不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「搬磚小精靈」、綽號「 無雙」、「宏哥」、「阿興」之成年人及其他真實姓名、年 籍不詳之成年人所組成，具有持續性、牟利性、結構性組織 之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），約定由TAN THIAN HOCK 擔任取款車手之工作，負責依本案詐欺集團成員指示向被害 人出具偽造之工作證明文件、現金存款憑證收據以收取詐欺 贓款，再將收取之款項依指示轉交其他上游成員。TAN THIA N HOCK即與「搬磚小精靈」、「無雙」、「宏哥」、「阿興 」及其等所屬本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有 ，基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽 造特種文書之犯意聯絡，由某不詳成員於112年7月21日18時 前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「聚祥官方客服NO.218」， 向吳清溝佯稱：下載投資軟體「聚祥APP」，依指示儲值資 金，包含依指示匯款或面交現金，即可投資操作股票獲利云 云，並與吳清溝約定由「聚祥官方客服專員」於112年7月21 日18時許前往吳清溝位於雲林縣○○鎮之住處（真實地址詳卷 ）收取新臺幣（下同）400,000元現金，惟吳清溝甫於同年0 月間遭本案詐欺集團以同一手法詐欺得逞（詳後述不另為無 罪諭知一、㈠部分），已發現受騙並報警處理，故未陷於錯 誤，乃佯裝答應配合「聚祥官方客服專員」前往其住處收款 ，「搬磚小精靈」遂指示TAN THIAN HOCK持附表一編號4、6
所示之偽造工作證件、現金存款憑證收據依約前往取款，並 由「阿興」陪同TAN THIAN HOCK，加以監控，TAN THIAN HO CK即於112年7月21日18時許至吳清溝住處，依指示向吳清溝 出示上開偽造之工作證件、現金存款憑證收據而行使之，嗣 於收取吳清溝所交付之400,000元現金之際，為據報在場埋 伏之警員當場逮捕，因而詐欺取財未遂（400,000元現金已 發還吳清溝），並當場扣得如附表一所示之物。二、案經吳清溝訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本件被告TAN THIAN HOCK以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理 中，表示同意作為本案之證據（本院卷第121至122頁、第17 1頁），又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證 或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證 據能力。至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與 本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均 有證據能力。
二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排
除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警 詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院10 2年度台上字第2653號判決意旨參照）。是依上說明，本案 被告以外之人於警詢中之陳述，於其涉及違反組織犯罪防制 條例之罪名，不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其涉 及三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種 文書等罪名部分，則不受此限制。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （本院卷第130至131、181至189頁），核與證人即告訴人吳 清溝於警詢時證述之被害經過（偵卷第19至23、25至27頁） 大致相符，並有現場照片（偵卷第53至61頁）、被告與「搬 磚小精靈」之TELEGRAM對話紀錄截圖（偵卷第123至125頁） 、與「無雙」之TELEGRAM對話紀錄截圖暨譯文（偵卷第137至 149、247至259頁，對話內容如附表二所示）、監視器影像 翻拍照片（偵卷第217至245頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第37至43頁）、贓物認 領保管單（偵卷第45頁）、被告之外人入出境查詢資料（偵 卷第47至51頁）各1份等證據資料附卷可稽，且有如附表一 編號1至2、4至6所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性自 白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告前揭參 與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書 、行使偽造特種文書之犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱 有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明 文。觀諸本案犯罪情節，本案詐欺集團內，除擔任車手向告 訴人面交收取款項之被告外，尚有負責發號施令、指示成員 分工之「無雙」、「宏哥」、指示被告前往指定地點收款之 「搬磚小精靈」、陪同以監控被告行蹤之「阿興」及職司傳 送LINE對話訊息予告訴人行騙之人，被告亦自承：「無雙」 那群人有5、6人，「無雙」、「宏哥」、「阿興」均為不同 之人，其他成員我不知道綽號等語（本院卷第17、125頁） ，是本件涉案人數顯已達3人以上，且依本案詐欺集團之犯 罪手法，有指示集團各成員分工者、使用通訊軟體向告訴人 行騙者、面交向告訴人收取款項者及現場監控者，顯非隨意
組成之團體，其等透過縝密之計畫與分工，彼此相互配合， 持續以實施詐欺方式牟利之具有完善結構之組織，核屬共犯 人數達3人以上，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持 續性之有結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1 項所稱之犯罪組織無誤。又被告主觀上已認識本案詐欺集團 所為，係從事需多人細密分工之詐欺取財不法犯行，對於自 己以上揭方式所參與者，屬3人以上，以反覆實行詐術為手 段，具牟利性及持續性之有結構性組織，顯非為立即實施犯 罪而隨意組成之團體，當亦明知，其本案所為，自該當於參 與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財之加重要件。而觀諸 告訴人於警詢時供稱：因為我之前有被詐騙，所以這次詐騙 集團成員約我面交，我主動告知警方，並配合警方約出詐騙 車手，我將約定之面交金額400,000元交給自稱專員之被告 確認時，警方即出面將被告控制等語（偵卷第25至27頁）， 可見告訴人並未因本案詐欺集團成員對其施用詐術而陷於錯 誤，就此部分，被告與本案詐欺集團成員固有詐欺之犯意聯 絡，並著手實行上開犯行，但於尚未及詐得款項之前，即遭 告訴人發覺並報警處理，是被告此部分犯行，應僅該當三人 以上共同詐欺取財未遂罪。
二、刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若在 制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請 書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（最高法院85年度 台非字第146號判決意旨參照）。又刑法第212條所定變造「 關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」罪，係 指變造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、 差假證或介紹工作之書函等而言，此等文書，性質上有屬於 公文書者，有屬於私文書者，其所以別為一類者，無非以其 或與謀生有關，或為一時之方便，於公共信用之影響較輕， 故處刑亦輕，乃關於公文書與私文書之特別規定。而在職證 明書，係關於服務或其他相類之證書，偽造關於服務或其他 相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第21 2條之偽造特種文書罪（最高法院90年度台上字第910號、91 年度台上字第7108號判決意旨參照）。查本案詐欺集團不詳 成員所偽造如附表一編號4所示之現金存款憑證收據（其上 「收款公司蓋印」欄位內已蓋有偽造之「聚祥投資股份有限 公司」印文1枚，「經辦人員簽章」欄位內已有偽造之「王 豫勝」署押、印文各1枚，見本院卷第195、197頁），係用 以表彰「聚祥投資股份有限公司」專員「王豫勝」向告訴人 收取400,000元投資款項，已為一定之意思表示，堪認屬偽 造之私文書；又不詳成員所偽造如附表一編號6所示之工作
證件，係用以表彰「聚祥投資股份有限公司證券部外派專員 王豫勝」之身分及職務，依前揭說明，核屬刑法第212條之 特種文書。又被告明知上開現金存款憑證收據及工作證件為 本案詐欺集團成員所偽造之物，仍依指示攜帶，並於向告訴 人收款時，出示該工作證及收據而行使之，自該當行使偽造 私文書及行使偽造特種文書罪。
三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。 起訴書漏未論及被告涉犯行使偽造私文書罪及行使偽造特種 文書罪，惟此部分與上開已起訴之參與犯罪組織、加重詐欺 取財未遂部分，具有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述） ，為起訴效力所及，本院自應併予審理，且本院於審理時業 已告知被告尚涉嫌此部分之犯罪事實及所犯法條，被告亦表 示瞭解且承認此部份犯罪等語（本院卷第170至171、187頁 ），尚無礙於被告防禦權之行使。
四、共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責（最高法院32年度上字第1905號判決意旨參照）。共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判 決意旨參照）。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正 犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判 決意旨參照）。查被告加入本案詐欺集團，雖未親自以事實 欄所示之詐欺手法向告訴人施以詐術，惟其所分擔出示偽造 之工作證件、收據以取信告訴人，並向告訴人收取款項之車 手工作，係在共同犯罪意思聯絡下，所為之相互分工，且被 告本案所為係詐欺犯行中之不可或缺之重要環節，自應就本 案詐欺集團上開犯行，共同負責。是被告就上開犯行與「搬 磚小精靈」、「無雙」、「宏哥」、「阿興」及本案詐欺集 團其他不詳之成年成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。
五、罪數部分：
㈠被告共同在附表一編號4所示之現金存款憑證收據上偽造「聚 祥投資股份有限公司」之印文、「王豫勝」之署押及印文， 均為其偽造該現金存款憑證收據私文書之階段行為，而該偽 造私文書之低度行為，及被告共同偽造如附表一編號6所示 之工作證特種文書之低度行為，各為行使偽造私文書、行使 偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又 責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重 評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足， 均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之 維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪 數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數 ；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵 害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重 詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會
法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為， 為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論 一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之 餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。 且審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方 參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪 組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯 罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散 ，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組 織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅 為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應 僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重 詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再 另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參 與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後 或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理， 為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「 最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加 重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行 非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該 案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿 足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評 價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐 欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪 ，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不 足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。查 被告前未曾因參與本案詐欺集團經起訴繫屬於法院等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，揆諸前揭說明，本 案乃被告之首次加重詐欺（未遂）犯行，又被告參與本案詐 欺集團犯罪組織後，受本案詐欺集團上游成員指示，於該集 團其他成員向告訴人施以詐術後，經由出示偽造之工作證件 、現金存款憑證收據，向告訴人收取詐欺贓款，以實行共同 詐欺取財之目的，被告上開參與犯罪組織犯行，與首次加重 詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行間 ，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，雖實行之時、地在 自然意義上並非完全一致，然彼此間仍有部分合致，具有行 為局部之同一性，依一般社會通念，應評價為一行為方符合 刑罰公平原則核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從
一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
六、刑之減輕：
㈠被告及所屬本案詐欺集團成員已著手於本案加重詐欺犯罪之 實行，然因告訴人未因被告所屬本案詐欺集團成員對其施用 詐術而陷於錯誤，故此部分加重詐欺取財犯行僅止於未遂， 為未遂犯，考量此部分犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。
㈡犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文（ 上開規定係於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效 施行）。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。 其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合 併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數 法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益 者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所 犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明 論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然 後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各 罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪 名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將 輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4 408號判決意旨可資參照）。查被告就本案所涉參與詐欺取 財部分，於偵查及延押訊問時曾為認罪之表示（偵卷第183 至189頁；本院偵聲卷第36頁），雖就參與犯罪組織部分， 因本案偵查中未訊問此部分致被告未及自白，惟其對於參與 犯罪組織等構成要件事實，於偵查階段業已供述詳實（偵卷 第9至10、11至18頁、111至116、263至269頁），且其於本 院審理中自白參與犯罪組織犯行（本院卷第187頁），應寬 認合於上開組織犯罪防制條例規定之減刑事由，又依照前揭 說明，被告本案犯行應從一重論處加重詐欺取財未遂罪，然 就上開想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量 刑時，將併予審酌。
七、爰審酌被告正值青壯年，竟為貪圖不法所得，不循正當途徑 賺取所需，加入本案詐欺集團，分擔出示偽造之工作證件、 收據以取信告訴人，並向告訴人收取詐欺贓款之車手工作， 其雖非擔任直接詐騙告訴人之角色，惟所分擔取款車手之工 作，全屬本案詐欺集團實行詐欺犯罪不可缺少之重要分工行 為，又本案被告雖為警當場查獲，未能成功取得詐欺款項而 未遂，仍對告訴人之財產法益形成具體危險，助長詐欺犯罪 風氣之猖獗，並嚴重危害社會治安，所為殊無可取，應予嚴
正非難；惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，且合於前開 六、㈡所示想像競合輕罪之自白減輕其刑事由，又其於本案 詐欺集團所擔任之角色、分工，尚非屬整體詐欺犯罪計畫中 對於全盤詐欺行為握有指揮監督權力之核心角色，參與犯罪 之程度、手段尚與集團首腦或核心人物存有差異，復考量被 告本案犯行之動機、目的、手段及所生危害；兼衡被告自陳 高中肄業之教育程度，父母已過世，由祖母及叔叔扶養長大 ，其在馬來西亞從事鋁窗安裝工作，為賺錢而短期入境來臺 ，祖母罹患糖尿病、高血壓、心臟病，近期接受白內障手術 ，有賴其照料之家庭生活、工作經濟狀況（本院卷第189至1 90頁），並參酌檢察官、告訴人、被告及辯護人對本案表示 之量刑意見等一切情狀（本院卷第151、191至192、219至22 3頁），量處如主文所示之刑。
八、驅逐出境之說明：
外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。惟就是否一併宣告 驅逐出境，係由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。 而驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁 止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分 ，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住 自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之 刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情 節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安 全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權 之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號 判決意旨參照）。經查，被告為馬來西亞籍之外國人，於11 2年7月14日經許可入境來臺，停留期限至112年8月13日止， 有被告之外人入出境查詢資料在卷可參（偵卷第47至53頁） ，是被告在我國目前已無合法居留權源，審酌被告所為本案 犯行，嚴重破壞我國治安，本院認不宜任令被告繼續居留於 我國境內，復參酌被告自陳：希望本案能盡快解決，讓我盡 快返回馬來西亞等語（本院卷第191至192、263頁），爰依 上開規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。九、沒收部分：
㈠犯罪所用之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查扣案如 附表一編號1、2、4、6所示之手機、偽造之現金存款憑證收 據、工作證件等物，為本案詐欺集團成員提供予被告管領使 用，分別供被告聯絡及實行本案犯罪所用之物，業經被告供
明在卷（本院卷第176至177頁），爰均依刑法第38條第2項 之規定宣告沒收。至附表一編號4所示之現金存款憑證收據 其上偽造之「聚祥投資股份有限公司」印文及偽造之「王豫 勝」署押、印文各1枚，雖屬偽造之署押、印文，然實係前 揭收款證明單據之一部分，並已因上開收據之沒收而包括在 內，就此部分，爰不再重為沒收之諭知。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。所稱因犯罪所得之物，自以 實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收之 諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查 本案告訴人所交予被告之現金400,000元，於被告遭員警表 明身分並當場逮捕後，即歸還予告訴人等情，業據證人即告 訴人證述明確（偵卷第27頁），並有贓物認領保管單存卷可 佐（偵卷第45頁），是被告及其所屬詐欺集團成員並未取得 上開犯罪所得，卷內復乏其他證據證明被告因本案犯行確曾 獲取不法利得，依前揭說明，自無犯罪所得沒收之問題。 ㈢扣案如附表一編號3、7所示之手機及現金9,000元，為被告私 人所有，供其日常生活使用，業經被告陳明在卷（本院卷第 176、178頁），復無證據顯示上開扣案物與被告本案犯行相 關，爰均不予宣告沒收。至扣案如附表一編號5所示之高鐵 票根，係為證明被告本案犯罪之證據，非屬供被告本案犯罪 所用、所生或所得之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：
㈠被告與上開詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於 三人以上犯詐欺取財、隱匿特定犯罪所得去向而洗錢之犯意 聯絡，先由不詳成員以附表三所示之詐騙方式向告訴人施以 詐術，致告訴人陷於錯誤，於附表三所示之時間，以附表三 所示之交款方式，將附表三所示之詐欺款項匯入本案詐欺集 團成員指定之帳戶或面交予詐欺集團成員指定之對象，再由 不詳成員將所得款項提領或收取後繳回該集團上游，以此等 迂迴層轉之方式，掩飾及隱匿詐欺犯罪所得之去向。因認被 告另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取 財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪等罪嫌等語。 ㈡被告與上開詐欺集團成員，就事實欄所示詐取告訴人400,000 元未遂部分，認被告此部分尚涉犯洗錢防制法第14條第2項 、第1項之一般洗錢未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。又共 同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任 者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為， 超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之 程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度台 上字第1060號、95年度台上字第2350號判決意旨參照）。三、經查：
㈠前揭一、㈠所指即附表三所示告訴人遭詐欺既遂及洗錢既遂部 分：
⒈告訴人於附表三所示之時、地，遭本案詐欺集團成員以附表 三所示之方式詐騙得逞等情，業據證人即告訴人於警詢時證 述明確（偵卷第19至23頁），並有附表三「證據出處欄」所 示之證據資料在卷可稽，此部分事實固堪認定。 ⒉惟揆諸現今詐欺集團為求順利詐騙被害人並逃避查緝，集團 成員間多有分工，除較為上層負責聯繫主導全局之主謀者外 ，尚有負責以打電話等方式詐騙被害人之成員、至現場負責 取款或監視被害人之車手，及負責匯款至指定帳戶之匯款人 或其他將款項交回詐欺集團者，而至現場負責取款、監視被 害人之車手或從事匯款、將款項交回詐欺集團者等相對較為 外層之詐欺集團成員，對於該詐欺集團所有詐騙被害人犯行 ，未必均有所知悉或認識，自難認對於每一被害人之所有詐 騙情節均有所謂合同之意思，亦未必就各該詐騙被害人之全 部犯行均有犯罪行為之分擔而有所參與，是應加以論罪者， 自應限於對於詐騙各該被害人有所知悉或認識之部分，或有 犯罪行為之分擔而有所參與之部分，方得課以共犯之責。而 查：
①被告為馬來西亞籍之外國人，其於112年7月14日15時57分許 始入境來臺等情，有被告之外人入出境查詢資料（偵卷第47 至53頁）、機場監視器畫面翻拍照片（偵卷第217至245頁） 等件在卷可查，而附表三所示告訴人各次遭詐騙匯款，嗣上 開匯入款項遭不詳成員提領（即附表三編號2至4部分），或 告訴人遭詐騙而當面交付款項予不詳成員收受（即附表三編 號1、5部分）之時間均為112年7月14日被告入境來臺之前， 自難認上揭告訴人遭詐欺款項係由被告到場提領或收取，卷 內亦無任何被告有經手或參與此部分犯行之事證，自難逕認 被告就此部分犯行有何行為分擔可言。
②再者，被告參與本案詐欺集團係負責擔任取款車手之工作， 屬風險最高、最易被查獲之角色，顯非詐欺集團之高層重要 成員，亦非屬整體詐欺犯罪計畫中居於主導地位、對於全盤 詐欺行為握有指揮監督權力之核心角色或人物，是被告如未 接獲集團成員之指示行動，應無從知悉犯罪計畫內容，況此 部分犯行均係被告入境來臺、參與本案詐欺集團之前所發生 ，故亦難認被告就此部分犯行與該集團成員間有何犯意聯絡 。
③準此，被告雖於112年7月14日入境後參與本案詐欺集團而構 成參與犯罪組織罪，然既無事證足認被告就其入境之前，該 集團詐騙告訴人部分有何犯意聯絡或行為分擔，即難認被告 就此部分犯行與該集團成員成立共同正犯而需同負其責。 ㈡前揭一、㈡所指即對告訴人詐欺400,000元未遂予以洗錢未遂 部分：
⒈所謂著手，應依行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予以整 體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊密關 係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，或 其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構成要 件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於 預備犯階段（最高法院110年度台上字第1636號判決意旨參 照）。又行為人如已著手實行洗錢防制法第2條第2款之洗錢 行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在 、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成 立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。至行 為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備 階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降 低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行 為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷 其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯 罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若 是，應認已著手（最高法院110年度台上字第4232號判決意 旨參照）。
⒉經查，告訴人雖遭本案詐欺集團不詳成員以事實欄所示之方 式施以詐術，然並未陷於錯誤，反而報警由警方事先埋伏， 於被告收取400,000元約定款項之際，即遭埋伏之員警當場 逮捕，業如前述，依一般詐欺集團之犯罪計畫，被告應於取 得款項後，依指示將款項層轉於該集團上游成員，以此等迂 迴層轉之方式，掩飾及隱匿詐欺犯罪所得之本質及去向，惟 被告於收取款項之際，即當場遭逮捕而未能前往將所得款項 交付予集團上游成員，應不生層轉金錢製造流動軌跡之危險
，自難認其已開始著手實行一般洗錢罪掩飾或隱匿詐欺犯罪 所得本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益 之構成要件事實，亦不足以對一般洗錢罪所欲保護之法益， 即維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性，形成 直接危險，揆諸前揭說明，難認被告此際已「著手」實行洗 錢犯行，自不能驟論以一般洗錢未遂罪。
㈢綜上所述，公訴人所舉各項事證，尚不足以使本院形成被告 此部分犯嫌有罪之確切心證，而檢察官復未指出足可證明關 於此等被訴事實之適當方法，自屬不能證明被告此等部分犯 罪，揆諸上開說明，本應為無罪之諭知，惟被告此等部分若 成立犯罪，與被告上開經論罪之加重詐欺未遂犯行，分別具 有接續犯之實質上一罪（附表三所示對同一告訴人詐欺既遂 、洗錢既遂部分）或想像競合犯之裁判上一罪（事實欄所示 400,000元洗錢未遂部分）關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。
本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官羅袖菁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳雅琪
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