臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度選簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服本院高雄簡易
庭中華民國94年5 月27日94年度選簡字第2 號第一審簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：94年度撤緩偵字第43號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年。緩刑參年。扣案之園遊會點券貳張，均沒收。 事 實
一、甲○○係登記參選民國91年6 月8 日舉行之高雄市三民區鼎 力里第6 屆里長選舉之候選人，登記號碼為3 號，為爭取鼎 力里選民之支持認同，以求在該次里長選舉時順利當選，竟 基於對有投票權人交付不正利益之犯意，於91年5 月22日某 時許，委由不知情印刷業者印製記載「鼎力里里長辦公處、 里長甲○○、TEL ：0000000 」之園遊會點券1,200 張（每 張點數為20點）後，再於同月23日，在高雄市○○區○○里 ○○路460 號「賀井日本料理店」旁停車場空地，舉辦「里 長候選人甲○○競選造勢園遊會」活動，現場除有擺設花圈 、插置候選人甲○○之旗幟，以及架設書寫「鼎力里里長候 選人甲○○懇請支持」之布條外，甲○○並出資新臺幣（下 同）28,500元，委請不知情之陳居來於同日14時許，通知不 知情之林福川、王經偉、李茂興及其他不知名之攤販業者共 約10名，在上開空地擺設攤位，由有投票權人約一百多人， 持甲○○印製之園遊會點券，向擺設之攤販業者兌換霜淇淋 、炒米粉、炒麵、臭豆腐、燒賣、蛋糕、竹筍包、大腸、香 腸、彈珠汽水等餐點，以免費招待有投票權人享用，甲○○ 除上台公開向參與園遊會之選民要求投票支持外，更邀請不 知情之議員黃添財、郭國志一同上台高喊：「當選」等語， 以此方式對顏陳麗玉、莊秀花、鄒秀蘭、林佐漲及其他不詳 姓名之有投票權人共約一百多人，各交付每人價值約340 元 之餐飲不正利益，約定投票權為一定之行使（顏陳麗玉、莊 秀花、鄒秀蘭、林佐漲等4 人投票收受不正利益部分，業經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局及法務部調查局高雄市 調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，經緩起 訴處分，嗣因撤銷緩起訴處分確定，而向本院聲請簡易判決
處刑。
理 由
壹、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本案被告甲○○對於證人即園遊 會當日之攤販業者林福川、王經偉、陳居來、李茂興，以及 前往參與園遊會之選民顏陳麗玉、莊秀花、鄒秀蘭及林佐漲 等共8 人於警詢所為之陳述，於言詞辯論終結前，均未聲明 異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中所為之陳述 ，得作為證據，本院審酌上開證人於警詢中所為陳述作成時 之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之情況， 固得為證據，但因被告以外之人本諸自己對犯罪事實有所見 聞所為之陳述，在性質上應屬證人，除係未滿16歲之人或因 精神障礙，不解具結意義及效果者外，依刑事訴訟法第186 條第1 項之規定，檢察官於偵查中應命證人具結，若依法應 具結而未具結，依同法第158 條之3 之規定，應無證據能力 。被告雖未爭執證人顏陳麗玉、莊秀花、鄒秀蘭及林佐漲等 4 人於91年8 月30日，以被告身分在偵查中所為陳述之證據 能力，然前開4 位證人就被告之事項所為之陳述，既未經檢 察官命其具結，則前開4 位證人當日於偵訊時所為之陳述， 揆諸前揭說明，自無證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告供稱：伊係登記第3 號之高雄市三民區 第6 屆里長候選人，伊於上揭時、地，出資28,500元請十來 位攤販在園遊會當日擺設攤位，伊並印製記載「鼎力里里長 辦公處、里長甲○○、TEL ：0000000 」之園遊會點券1,20 0 張，發送予選民持以向攤販兌換餐點使用，每張園遊會點 券上點數為20點，每張價值100 元，伊發出去約4 、500 張 ，當日園遊會約有一百多位選民，議員黃添財、郭國志幫伊 站台高喊：當選等語不諱（見警卷第5 頁反面至7 頁、91年 度偵選字第115 號偵查卷第8 頁反面至9 頁、本院卷第39至
40頁）。核與證人陳居來證稱：當日伊擺設霜淇淋攤位，供 選民以園遊會餐點4 點兌換價值15至20元之雙淇淋食用等語 （見警卷第16頁）；證人林福川證稱：伊當日在園遊會擺設 攤位提供炒米粉、炒麵及臭豆腐，供前往之選民以園遊會點 券兌換享用，每盤炒米粉、炒麵或臭豆腐之市價為35元，選 民以園遊會點券上之7 點，可與伊兌換1 盤等語（見警卷第 9 至10頁）；證人王經偉證稱：當日係陳居來通知伊至園遊 會場擺設攤位，伊係擺設燒賣及蛋糕，由鼎力里里民以園遊 會點券兌換，園遊會點券上之1 點可兌換價值5 元之蛋糕1 個，2 點可兌換價值8 元燒賣1 個，當日園遊會上約有10個 攤位等語（見警卷第12至13頁）；證人李茂興證稱：當日陳 居來通知伊前往擺設攤位，伊即擺設竹筍包攤位，由鼎力里 里民以園遊會點券上4 點，兌換價值15元之竹筍包食用等語 （見警卷第18至19頁）；證人顏陳麗玉證稱：當日伊經由被 告宣傳車之廣播，而前往園遊會，並以被告發送之園遊會點 券兌換大腸、香腸食用，被告在台上請求參與活動之選民支 持他當選里長等語（見警卷第21至22頁）；莊秀花證稱：當 日伊前往園遊會，現場插有候選人甲○○之旗幟，場內則有 里民持園遊會餐點免費店換食物享用等語（見警卷第23頁反 面）；鄒秀蘭證稱：當日會場插有旗幟，約有10個攤位，里 民均持園遊會點券免費換取食品享用，伊則以園遊會點券兌 換冰淇淋及彈珠汽水等語（見警具第25至26頁）；林佐漲證 稱：伊持園遊會點券免費換取5 瓶彈珠汽水使用等語相符（ 見警卷第27頁反面），並有蒐證照片15幀、園遊會點券2 張 、被告舉辦園遊會宣傳單1 份附卷可稽，而堪認定。 ㈡按公職人員選舉罷免法第90條之1 之賄選罪，其行求賄選階 段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要， 而交付賄選階段，則行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交 付，罪即成立，但以收受者已收受，而其有受賄意思者為限 ，最高法院88年臺上字第4799號判決足資參照，亦即投票行 賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對 其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利 益之犯行即為成立，不以收受者確已承諾，或進而為一定投 票權之行使為必要。又本罪所指「不正利益」，係指賄賂以 外之一切足以供人需要或滿足慾望之有形或無形之不正當利 益而言（最高法院21年上字第369 號判例參照）。上開攤販 業者在上開園遊會提供之餐點費用，確係由被告所出資，受 被告之邀約前往上開園遊會享受餐點之有投票權人，均未負 擔任何費用，除據被告自承在卷外（見91年度偵選字第115 號偵查卷第8 頁反面、本院卷第38頁），並經證人陳居來、
林福川、王經偉、李茂興、顏陳麗玉、莊秀花、鄒秀蘭、林 佐漲證述明確，而被告交付予有投票權人之園遊會點券，每 張點數為20點，而依證人陳居來、林福川、王經緯及李茂興 之證詞，每張園遊會點券上之4 點，可兌換價值15至20元之 霜淇淋，園遊會點券上之7 點，可兌換價值35元之炒米粉、 炒麵、或臭豆腐，園遊會點券上之1 點，可兌換價值5 元之 蛋糕，園遊會點券上之2 點，可兌換價值8 元之燒賣，園遊 會點券上之4 點，可兌換價值15元竹筍包，核算之結果，每 張園遊會點券上1 點約可兌換價值4.25元之餐飲，因每張園 遊會點券上之點數即為20點，換算結果，園遊會點券約可兌 換價值85元之餐飲，又被告供稱：當日前晚參加園遊會之選 民約一百多位，伊約發送出去4 至5 百張之園遊會點券等語 ，則每位參加園遊會之有投票權人，平均約可取得4 張園遊 會點券以向攤販兌換餐飲，是被告交付每位前往參加園遊會 享用餐飲之有投票權人之不正利益約340 元（計算式：每張 可兌換價值85元餐飲之園遊會點券×每人4 張＝340 ），被 告交付該餐飲不正利益，請求參與園遊會享用餐飲之有投票 權人支持，自足以影響參與園遊會之有投票權人對其投票權 之決定，顯見被告有以提供餐飲之不正利益，作為交付參與 園遊會之有投票權人支持特定候選人（即被告）之對價。被 告雖曾於本院準備程序及審判期日中否認其在園遊會提供之 餐飲，與其要求參與園遊會之有投票權人支持，有任何對價 關係，惟其事後已改口供稱：伊確有賄選之意思等語，益證 被告交付之餐飲不正利益，確係約使有投票權人為投票權一 定行使之對價。
二、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之 對有投票權人交付不正利益罪。被告同時交付不正利益予證 人顏陳麗玉、莊秀花、鄒秀蘭、林佐漲及其他不詳姓名之有 投票全人共約一百多人，係侵害一國家法益，自應僅論以一 罪。又被告於犯罪後於偵查中自白犯行（見見91年度偵選字 第115 號偵查卷第8 頁反面至9 頁），應依公職人員選舉罷 免法第90條之1 第5 項前段規定，減輕其刑。三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠被告交付予有投票權 人之不正利益，並非園遊會點券，而係免費提供之餐飲，園 遊會點券僅不過為被告交付不正利益之工具，原審亦認園遊 會點券，並無價格，但原審引用聲請簡易判決處刑書之記載 ，認被告印製、交付價值100 元之園遊會點券予有投票權人 ，就該園遊會點券是否具有價值乙節，即有理由與事實矛盾 之處。㈡公職人員選舉罷免法第6 章或刑法分則第6 章之妨 害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公
職人員選舉罷免第98條第3 項定有明文，本件原判決雖對被 告併宣告褫奪公權，然於理由欄誤引公職人員選舉罷免法第 93條第3 項，據上論斷欄則完全未予飲用，亦有未合。㈢被 告同時交付不正利益予證人顏陳麗玉、莊秀花、鄒秀蘭、林 佐漲及其他不詳姓名之有投票權人共約一百多人，自應僅論 以一罪，原判決竟於主文為「連續對於有投票全人，交付不 正利益」之諭知，而於理由欄及據上論斷欄均未引用刑法第 56 條 之規定，論以連續犯，並加重其刑，亦屬矛盾。被告 上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可 議之處，自無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告並無 犯罪前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙 在卷可佐，而選舉乃民主政治之重要基石，選民能否依據候 選人之品行、學識、才能、政見等資料而選賢與能，攸關一 國政治之良窳甚鉅，賄選不僅破壞候選人間之公平競爭，更 為敗壞選風之主要根源，政府有關單位亦致力宣導清廉選舉 ，全力取締、遏阻賄選犯行。被告不思以合法競選方式，以 求正當順利當選，竟以免費招待餐飲之方式，企圖以交付不 正利益之方式，對有投票權人進行賄賂，以影響選舉之公平 性，其之行為以足使表徵民主社會之選舉制度運作產生嚴重 扭曲，對社會所生之影響甚深，惟念及被告所交付之價值利 益非鉅，且坦承犯行，堪認尚具悔意等一切情形，量處如主 文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯係違 反公職人員選舉罷免法之罪，應依公職人員選舉罷免法第98 條第3 項規定，併宣告褫奪公權2 年。雖公訴人以被告否認 犯行，原審依公職人員選舉罷免法第90條之1 第5 項前段規 定，減輕其刑，適用法條不當，而就被告所犯前開罪刑部分 ，具體求刑有期徒刑1 年2 月，併科新臺幣1 百萬元罰金， 且不予緩刑（見本院卷第24頁之公訴人補充理由書）。惟被 告確曾於偵查中自白犯罪，已如前述，而依公職人員選舉罷 免法第90條之1 第5 項規定：「犯第1 項或第2 項之罪，在 偵查中自白者，減輕其刑」，尚不因被告曾於本院準備程序 及審判期日之初，曾一時否認犯行，而否定該條項之適用， 因公訴人漏未斟酌被告除於偵查中坦承犯行外，更於審判期 日結束之際，自白犯罪，本院因而不採公訴人所為之具體求 刑，附此敘明。另投票行賄罪之客體有二種，一為賄賂，一 為不正利益。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物 （最高法院93年度台上字第3355號判決參照），被告交付予 有投票權人之園遊會點券，僅得在該園遊會內免費兌換一定 餐飲食用，並非金錢，亦非以金錢計算之財物，參照前開最 高法院判決意旨，自非賄賂，而無適用公職人員選舉罷免法
第90條之1 第3 項之規定，併予宣告沒收之餘地。扣案之園 遊會點券2 張，係被告所有，此據被告自承在卷，而被告係 透過交付園遊會點券之方式，使有投票權人得享受免費餐飲 ，而交付不正利益，是該扣案之園遊會點券2 張，既然尚未 交付予有投票權人，而為被告預備供交付不正利益予有投票 權人所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予 宣告沒收。至於未扣案之1198張園遊會點券，其中發送予有 投票權人之園遊會點券約400 至500 百張，因已交付予投票 權人，或經有投票權人在園遊會兌換餐飲而交付予各攤販業 者，均已非被告所有，依法自不得宣告沒收，另未發送之剩 餘園遊會點券，則經被告予以焚燒而滅失不存在，此經被告 供稱：「（問：剩下的點券？）答：已經燒掉了」等語明確 （見本院卷第39頁），自無庸併予宣告沒收。又被告前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表1 紙附卷 可憑，而被告本件違反公職人員選舉罷免法案件，原經檢察 官緩起訴處分，命被告義務參與反賄選活動20小時，被告並 於93年3 月16日履行完畢，嗣因緩起訴處分期間涉犯竊盜罪 嫌，以致遭撤銷緩起訴處分，惟被告涉犯之竊盜案件，則經 本院於94年3 月11日，以93年度簡上字第768 號判決無罪確 定，業經本院核閱臺灣高雄地方法院檢察署91年度緩護字第 14號、93年度撤緩字第115 號偵查卷無誤，並有執行紀錄1 份及被告前案紀錄表1 紙附卷可憑在卷可證（見本院卷第22 頁、第11頁），足見被告並非毫無悔過之意，而被告一時失 慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知警 惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩 刑3 年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第5 項前段、第98條第3 項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1款、第38條第1 項第3 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 4 日 刑事第十庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 莊珮吟
法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 7 日
書記官 林慧芬
附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第90條之1
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4 百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。