臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度醫簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 吳瀞妤
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服本院112年度醫簡字
第1號中華民國112年8月15日第一審刑事簡易判決（起訴案號：1
12年度偵字第3622號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
一、本案審理範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就沒收事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審沒收妥適與否 的判斷基礎。
(二)上訴人即被告吳瀞妤明示僅就沒收部分提起上訴(見本院醫 簡上卷第9、57頁），對於原審判決認定之犯罪事實、所犯 罪名及量刑均不爭執，故依前揭說明，本院僅就原審判決沒 收部分妥適與否進行審理，並引用本院第一審刑事簡易判決 記載之犯罪事實、證據及理由(如附件)。
二、被告上訴意旨略以：簡易判決事實及理由欄沒收部分謂 ： 「被告於偵查中供稱其自民國108年10月起，以每週平均約1 0人，每人收取約新臺幣(下同)300至500元之代價，幫患者 放血，至本案於111年12月13日為衛生局稽查員查獲為止， 期間共164週，合計犯罪所得492,000元(以每人收取約300元 費用有利於被告認定之基礎，計算式：10x164x300=492000)
，為其犯罪所得無訛」云云。惟109年4月，新冠疫情爆發強 制保持社交距離至110年7月27日指揮中心方將第三級防疫警 戒調降至第二級。而同時被告之母親鄭秀盆因跌倒而骨折， 須日夜陪伴照顧，至110年10月中旬方至照顧服務機構。是 此段期間(即109年4月起至110年10月計83週)，被告並無幫 患者放血，是犯罪所得應僅係243,000元(計算式：10x81x30 0元=243000)，原審判決有關沒收部分之認事用法似有違誤 ，為此提起上訴，懇請撤銷原審判決沒收部分等語。三、本院撤銷改判之理由：
(一)原審判決認被告本案犯罪所得合計應為492,000元，並以此 為被告犯罪所得據為宣告沒收，無非以被告於偵查中之供述 為其主要論據。惟觀諸被告於偵查中之前後文義，其雖供陳 自108年10月開始至為警查獲時止，每週約有10位客人，然 亦補充自己並沒有計算，且表示有時並未向客人收錢等語甚 詳(見偵卷第16頁)，則本案是否能逕認被告本案之實際獲利 確為492,000元，即非全然無疑。
(二)被告於本院審理中主張其於109年4月起至000年0月間止，即 新冠肺炎疫情嚴重期間，因應中央疫情指揮中心保持社交距 離之相關規定暫停營業；且於110年7月27日至110年10月期 間，復因其母親跌倒受傷，為照顧母親而無法工作，此部分 並據被告提出其母親之就醫病歷資料為佐(見本院醫簡上卷 第15至29頁)，則被告上開所辯，尚非全然無據。此外，卷 內復無其他積極證據，可資證明被告自108年10月起至為警 查獲時止，每週均持續工作，而從未有因故休息之情形。是 被告實際犯罪所得數額，並無積極確實之證據，依「罪責有 疑、利歸被告」之「罪疑唯輕」原則，本院僅能作有利被告 之認定，亦即認被告僅實際獲得其上訴所主張之243,000元( 計算式：10x81x300元=243000，即扣除被告表示因新冠肺炎 疫情嚴重及照顧母親無法工作之週數)。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。原審判決依被告於偵查及原 審審理中之供述，認定被告之犯罪所得為492,000元，並以 此範圍宣告沒收，固非無見，然所認定被告之實際犯罪所得 尚有未妥，已如前述，被告上訴意旨指摘原審判決關於沒收 部分不當，為有理由，應就原審判決關於沒收部分予以撤銷 ，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官李政賢到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 周紹武
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪千棻中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
【附件】
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
112年度醫簡字第1號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳瀞妤 女 (民國00年00月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路000巷00號上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3622號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
吳瀞妤犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，參加法治教育課程貳場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾玖萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件除就證據應補充「被告於本院訊問中之自白（見醫簡卷 第14頁）」，其餘犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書（ 如附件）之記載。
二、論罪科刑：
㈠按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治 療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、 用藥、施術或處置等行為的一部或全部均屬之，此有行政院 衛生署（現改制為衛生福利部，下稱衛福部）65年4月6日衛 署醫字第107880號函可參。又依衛福部85年8月7日衛署醫字 第85041950號函更指出替人拔罐時「放血」或「針炙」，應 屬醫師法第28條所規範之醫療行為，未具合法醫師資格者， 應不得為之。本件被告「放血」之係出於減緩患者不適之醫
療目的，又具有侵入性、危險性，自屬醫療行為。 ㈡再按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為 職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目 的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫 療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故 縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即 已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯 為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決要旨參照） 。又集合犯雖有多次反覆之數舉動，惟在刑法上僅給予一行 為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初， 持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間 適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發 生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102年度台 上字第3910號判決意旨參照）。本件被告於非法執行醫療業 務期間，自108年10月起至111年12月13日止，在此期間醫師 法第28條雖於111年6月22日修正公布，自同年6月24日起生 效施行，惟因被告所犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業 務罪為集合犯，被告最後非法執行醫療業務時間為111年12 月13日，於上開法律修正施行後，揆諸前揭說明，被告本件 犯行，應適用修正後醫師法第28條規定，而不生新舊法比較 問題，合先敘明。
㈢核被告吳瀞妤所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療 業務罪。查被告自108年10月起至111年12月13日止期間內， 以每周平均約10人，對不詳患者以針具實施「放血」之侵入 性醫療行為，依前揭說明，應評價為集合犯，論以一罪。 ㈣爰審酌被告未取得合法醫師資格，非法執行醫療行為，除干 擾國家對於醫師專業制度之管理，亦危害病患權益，對患者 造成潛在身體侵害風險，所為實有不該；惟念其犯後於本院 訊問中坦承犯行，態度良好；兼衡其執業規模【期間約3年 、每周約病患10人、每人收取約新臺幣（下同）300至500元 之報酬】，暨其於本院訊問中自述之智識程度、工作及家庭 狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
㈤緩刑宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其雖因一時 失慮，致罹刑章，其犯後已坦承犯行，並於本院訊問中表示 知道自己不對，深感懊悔，以後不會再犯，有本院訊問筆錄 附卷可查，堪信被告經此偵、審程序及刑之宣告之教訓，當 知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開刑之宣告，以暫不執
行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑 2年，以啟自新。又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執 行之必要，惟為使被告確切記取本次教訓及強化其法治觀念 ，認應課加預防再犯所為之必要命令，爰諭知被告應於緩刑 期內接受法治教育2場次；同時併依刑法第93條第1項第2款 規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適 當督促，期兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治。三、沒收：
㈠被告於偵查中供稱其自108年10月起，以每周平均約10人，每 人收取約300至500元之代價，幫患者放血（見偵卷第16頁） ，至本案於111年12月13日為衛生局稽查員查獲為止，期間 共約164周，合計犯罪所得共492,000元（以每人收取約300 元費用有利於被告認定之基礎，計算式：10×164×300＝492,0 00），為其犯罪所得無訛，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段之規定宣告沒收之，且依同條第3項之規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡至供被告為本件犯行所用頭皮針、酒精棉罐、止血帶等物（ 警卷第4頁），被告雖於本院訊問中供稱係其為人放血所購 買之物（見醫簡卷第14頁），而屬被告所有。惟本件係因衛 生局受理民眾檢舉進行訪查而查獲，衛生局訪查時並未將上 開物品扣案，有衛生局訪查案件現場紀錄表1份在卷可參（ 警卷第7頁），並無證據足認上開物品現仍存在，且上開物 品屬一般常用之家庭衛生備品，並無刑法上之重要性，為免 將來執行困難，爰不宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450 條第1項，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2 款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項， 逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上 訴（應附繕本）。
本案經檢察官鄭聆苓提起公訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日 刑事第五庭 法 官 陳振謙以上正本證明與原本無異。
書記官 黃憶筑中 華 民 國 112 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，
處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條 之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應 遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地 點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
==========強制換頁==========附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第3622號
被 告 吳瀞妤 女 60歲（民國00年00月0日生） 住○○市○○區○○路000巷00號 國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反醫師法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳瀞妤明知其未取得合法之醫師資格，不得擅自執行醫師診 療相關醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國 108年10月起至111年12月13日止期間內，在臺南市○○區○○街 00巷000號「吳師姐の家」之工作室，以每周平均約10人左右 之人次，對不詳患者以針具實施「放血」之侵入性醫療行為 ，而非法執行醫療業務，並收取每人新臺幣300元至500元不 等之費用以為營利。嗣因臺南市政府衛生局於111年12月13 日15時10分許派員前往前開處所稽查，當場發覺已使用過或 尚未拆封之頭皮針、未拆封或內裝有陳血之新舊注射針筒、 該處工作時間表、宣導放血益處之傳單及告示不宜放血者之 公告，及內裝有陳血之塑膠杯數杯等物，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第三分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 1 被告吳瀞妤於警詢及偵查中之供述 證明其有於上開期間於上開地點為不特定患者實施放血行為，一周約10人左右，方式為使用頭皮針、針筒等物插入患者手上放血，放血量大約為150c.c；111年12月13日經臺南市政府衛生局稽查於現場所查獲之針具、裝血塑膠杯等物，皆為其實施放血行為所用之物之事實。 2 臺南市政府衛生局111年12月13日訪查案件現場紀錄表1份 證明被告有於上開時間經臺南市政府衛生局稽查並查獲於該處從事放血業務之事實。 3 稽查現場照片16張 證明被告曾使用針具於該處為他人實施放血行為之事實。 二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪
嫌。至被告於108年10月至111年12月13日止期間內，為不詳 之數人實施放血醫療業務，而反覆實施同種類之行為，應屬 集合犯之單純一罪，請僅論以一罪。本件被告之犯罪所得， 請依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，倘於一部或全部不 能或不宜沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 112 年 6 月 18 日 檢 察 官 鄭 聆 苓本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 書 記 官 林 靜 君
附錄本案所犯法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上150 萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41 條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療 業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許 可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。