臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度易字第692號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張曉曄
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8
775號），本院判決如下：
主 文
張曉曄犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張曉曄(原名張梓曄、朱怡鈞)自民國110年6月2日起，任職 於津合利彩券行（址設臺南市○區○○路000號，負責人吳伯霖 ），擔任店員乙職，負責彩券及刮刮樂之代購及銷售、向顧 客收取、保管下注金、價金及清點店內每日現金等業務，為 從事業務之人。詎張曉曄竟意圖為自己不法之所有，基於業 務侵占之犯意，於111年5月2日，未經津合利彩券行店長陳 津芬之同意，以填寫預支之方式作為掩飾，擅自挪用彩券行 內現金新臺幣（下同）6,100元而侵占入己。嗣經陳津芬清 查對帳後發現帳目有異，始悉上情。
二、案經津合利彩券行即吳伯霖告訴臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其 中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業 據被告、檢察同意有證據能力（易字卷第84-87頁，第90頁 ），抑或檢察官、、被告知有上開證據資料為傳聞證據，但 於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證
據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力 非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 之5規定，均認有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部 分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定：
訊據被告張曉曄固不否認於前揭時間有挪用彩券行內現金6, 100元之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我 有先以電話徵求陳津芬之同意後，才動用彩券行內現金，是 陳津芬忘記有同意了，我並沒有侵占彩券行的錢云云，經查 ：
㈠被告自民國110年6月2日起，任職於津合利彩券行擔任店員乙 職，負責上開業務內容，為從事業務之人；於111年5月2日 ，被告以填寫預支之方式，動用彩券行內現金6,100元乙節 ，業據被告供承在卷，核與證人陳津芬於警詢、偵訊及本院 審理時證述相符（他卷第24頁，第41-42頁，第63-64頁；易 字卷第138-141頁），並有津合利彩券行111年5月3日營業報 表翻拍照片1張、證人陳津芬與「林幸蓉」之通訊軟體LINE 對話紀錄截圖1張在卷可參（他卷第20-21頁），是此部分事 實堪予認定。
㈡至被告辯稱：先經過店長陳津芬之同意始動用云云，經證人 陳津芬於偵訊及本院審理時證稱：我沒有接到被告的電話， 也沒有同意被告動用店內款項，我是在事後傳報表及詢問店 內接班人員，才知道被告有自己掛了6,100元的帳等語（他 卷第63-64頁；易字卷第138-139頁），再佐以2人之通訊軟 體LINE對話紀錄（他卷第16-17頁）可知，被告主動於111年 5月4日1時28分許傳送內容為「芬姐 我要跟你說聲抱歉…在 沒有經過你同意下我私自動了店裡的錢…原本昨天要拿回來 的~可是因為我前陣子打工的錢還沒下來…加上我人最近不舒 服所以沒補回來…今天就會寫在報表上了…對不起是我一時疏 忽沒有下次了…」之訊息予陳津芬，經陳津芬表示店內的事 一定要有制度，被告再次表示「我知道… 要跟你說的…結果 我又忘了…＝＝」等語，顯見被告於動用款項前確實未經陳津 芬之同意無誤，蓋若陳津芬有事先同意，則被告又何需在陳 津芬未主動詢問前即先行致歉，坦稱未經同意動用店內款項 ，甚且應予同意之日即記載於報表，豈會事後無法補上還款 始填寫報表上？是被告前開辯稱顯然無從採信。從而，被告 為津合利彩券行之店員，彩券行內之現金自屬其業務所持有 之物，卻未經同意而擅自挪用店內現金6,100元，足認其主
觀上有侵占之犯意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其前開業務 侵占犯行堪予認定，應依法論科。至被告另聲請傳喚證人羅 廉欽、調解委員部分，與前揭事實認定部分無關連性，而難 認有傳喚之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條文規定乃立法者賦 予審判者之自由裁量權，就具體之個案情節，於宣告刑之擇 定上能妥適、調和，以濟立法之窮。本案被告所犯業務侵占 罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以 下罰金」，然同為犯該罪者，其犯罪情節未必盡同，造成危 害社會之程度自屬有異，若不論情節一律以最低度刑6月以 上有期徒刑相繩，不可謂不重，與刑罰之罪刑相當及比例原 則未必相符，有針對個案情節予以分別考量之必要。倘依其 情狀處以較輕刑度，即足以懲戒，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查， 被告本案所侵占之金額共計為6,100元，尚非屬鉅，本院依 被告犯罪之具體情狀及所生危害觀之，認縱科以最低法定刑 有期徒刑6月，仍有情輕法重之情，在客觀上實足以引起一 般人之同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯業務侵占罪 ，予以酌量減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任職於津合利彩券行期 間，利用職務之便，不思以正當方式獲得財物，侵占上開款 項，使津合利彩券行受有財產上之損害，所為甚屬不該；再 衡以被告犯後否認犯行，難認其有悔悟之心；兼衡本案被告 侵占款項總額為6,100元、被告之犯罪手段、情節；復酌以 被告之智識程度、經濟狀況（事涉個人隱私，不予揭露）及 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算 標準。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。
㈡查本件犯罪所得6,100元，被告雖聲稱於勞動調解時，均已包 括在調解條件中云云，惟經證人陳津芬所否認，再觀之調解
之案由為給付薪資等事件，調解內容則為：「相對人津合利 彩券行願給付聲請人新臺幣參拾伍萬元……」，是難認上開調 解內容包含被告所侵占之6,100元，從而，既未返還被害人 ，雖未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告除侵占上開款項外，另意圖為自己不 法之所有，基於業務侵占之犯意，接續於附表各編號所示之 時間，自向客戶收取銷售彩券及刮刮樂款項後，僅將部分款 項匯至津合利彩券行店長陳津芬指定之銀行帳戶，將附表各 編號所示之金額共計2萬6,000元，以變易持有為所有之意思 逕自挪用而侵占入己。因認被告此部分亦涉犯刑法第336條 第2項之業務侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判決意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照 ）。
㈢公訴意旨認此部分亦涉業務侵占罪嫌，無非係以被告供述、 證人陳津芬、羅廉欽、黎秀湘之證述、111年2月27日運動彩 券影本4張、被告與陳津芬之LINE對話紀錄截圖、被告與彩 券行其他員工之LINE對話紀錄截圖為其論據。惟被告堅詞否 認此部分犯行，並辯稱：就附表編號1所示金額，是羅廉欽 先以電話下注但事後未給錢，並不是我侵占的；就附表編號 2至6所示之金額，是因為自動櫃員機挑鈔票才無法存入，我 也每天如實回報、傳送明細給陳津芬看，陳津芬要對帳那天 ，我有跟陳津芬講說1萬8,000元沒有帶出門，之後會還，後 來又遇到我生產及坐月子，才會拖到時間，這1萬8,000元我 已經還給津合利彩券行了等語。經查：
⒈被告於111年2月27日有經手客戶投注運動彩券4張，總金額為 1萬元，但僅繳回津合利彩券行2,000元，尚餘8,000元（即 附表編號1所示金額）；另有將附表編號2至6所示共1萬8,00 0元帶回家，嗣後經陳津芬催討後才交還等情，業據被告供
承在卷，核與證人陳津芬證述大致相符（他卷第24-25頁， 第41-42頁反面，第63-64頁；易字卷第136-150頁），復有1 11年2月27日運動彩券影本4張、被告與陳津芬之LINE對話紀 錄截圖、被告與彩券行其他員工之LINE對話紀錄截圖在卷可 參（他卷第27之1頁，第5-18頁，第19頁，第32頁），是此 部分事實堪予認定。
⒉就附表編號1所示8,000元部分：
①被告辯稱：是客戶羅廉欽以電話下注1萬元，但事後只給了2, 000元，依津合利彩券行規定，討不回來的錢須由店員幫客 戶還錢等語（易字卷第88頁），再觀之津合利彩券行111年2 月26日營業報表（易字卷第49頁），於支出欄備註「關東煮 $8000」等語，顯見被告確實曾經手客戶投注，並有部分款 項未入帳。
②雖經證人陳津芬於偵訊、本院審理時證述：只在客戶有寄現 金在彩券行時，才容許客戶以電話下注等語（他卷第63頁反 面；易字卷第141頁），然而就若店員違反上開規定時有無 處罰乙節，證人陳津芬於本院審理時證稱：店內確實有規定 ，但店員如果違反規定，就是自己負責，承擔客戶不給錢的 不利益，津合利彩券行也會規勸，但不會有任何處罰等語（ 易字卷第142頁，第146-147頁），從而，自證人陳津芬證述 可知，津合利彩券行雖有禁止規定，惟實際上仍存有客戶未 寄錢在津合利彩券行內即進行電話投注之情形存在，故於此 情形下，被告確有可能違反津合利彩券行規定，讓客戶電話 下注，而尚未收取8,000元，並應代替客戶繳回8,000元之欠 款。
③又證人羅廉欽雖於偵詢時證稱：都是當面下注，未以電話下 注等語（他卷第46頁），惟其本身與被告、津合利彩券行之 間可能存有8,000元之債務關係，是其證述是否屬實乙節， 即屬可疑，而難以其證述對被告為不利之認定，從而，自難 認定被告係已自證人羅廉欽處收取8,000元而未入帳之情形 。
④綜上，被告就附表編號1所示8,000元部分，是否已收取乙節 ，依罪證有疑，利於被告之證據法則，堪予認定被告係尚未 收取8,000元，並應代替客戶繳回8,000元之欠款，從而，被 告既然尚未持有此8,000元之現金，主觀上自無易持有而為 所有之意思，故與業務侵占罪之構成要件有間。 ⒊就附表編號2至6所示共1萬8,000元部分： 觀之證人陳津芬所提出與被告之LINE對話紀錄截圖（他卷第 5-18頁），被告就附表編號2至6所示時間，均分別有向證人 陳津芬回報收帳明細、匯款金額、匯款帳號、及自動櫃員機
不收之金額，是其有確實回報，並告知證人陳津芬尚有多少 現金為其所持有；又金融機構部分自動櫃員機具有存款功能 ，為避免收受偽鈔，自會設定相當之防偽、拒收功能，故被 告辯稱：部分鈔票為自動櫃員機拒收等語，亦實屬可能，實 難以此認定被告有挪用金額之情形；再參酌上開對話中，證 人陳津芬對於被告所稱自動櫃員機不收之金額，並無進一步 指示，直至111年4月30日、5月4日始提及此部分總金額1萬8 ,000元，並向被告追討，被告亦有承諾將返還或以扣薪方式 支應，並無拒絕返還之意，事後也確實返還1萬8,000元予津 合利彩券行。綜上，尚難被告於持有附表編號2至6所示共1 萬8,000元部分為擅自挪用，自難認其有易持有為所有之意 思，是亦與業務侵占罪之構成要件未符。
⒋綜上，就附表編號1至6所示部分，依卷內現存之證據，尚難 認被告有何侵占津合利彩券行現金之事實，本院就此部分本 應為無罪諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭經本院認定有 罪之業務侵占犯行，乃具有接續犯之實質上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官李政賢到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴 法 官 孫淑玉
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜中 華 民 國 113 年 1 月 16 日附錄：論罪科刑法條
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 金額（新臺幣：元） 1 111年2月27日 8,000元 2 111年3月25日 2,000元 3 111年3月27日 3,000元 4 111年3月28日 4,000元 5 111年3月30日 5,000元 6 111年4月17日 4,000元