臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1093號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃國峰
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第18555、19283號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。沒收部分併執行之。其餘被訴部分（如附表二編號1至4），均無罪。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規範 之禁藥，而上述毒品未經許可並不得販賣及轉讓，竟分別為 下列犯行：
（一）分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於如附表一編號1至3所示之時、地，以各該如附表一編號 1至3所示之方法，販賣甲基安非他命予王致竑一人（共3 次），以此方式牟利。
（二）另基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編 號4所示之時、地，以該如附表一編號4所示之方法，轉讓 甲基安非他命予洪秋篆一人（1次）。
二、經警先後對丁○○持用之行動電話門號0000000000號、甲○○持 用之行動電話門號0000000000號、0000000000號實施通訊監 察，復於民國111年7月20日，在臺南市○○區○○街0號拘提甲○ ○，並扣得如附表三編號1至7、9所示之物，因而循線查悉上 情。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺南地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即附表一編號1至3之購毒者王致竑於警詢之陳述，係
屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據 。被告甲○○既爭執證據能力（院一卷第116頁），且上開陳 述又無其他傳聞法則例外之情事，是依前揭法條規定，自不 具證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。經查，除上開所述外，本案認定事實 所引用之卷內證據資料其中關於傳聞及非傳聞證據部分，檢 察官、被告及辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據 （院一卷第115至116頁、院二卷第83至84、140頁、院三卷 第8至9頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是除上開所述外，本 件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述及非 供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、如附表一編號4所示之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審 理時坦承不諱（偵一卷第169至172頁、院一卷第113頁、院 二卷第83、140頁、院三卷第8頁），核與證人即受讓毒品者 洪秋篆於警詢及偵查之證述情節大致相符（警卷第48至52頁 、偵一卷第203至206頁），並有洪秋篆指認犯罪嫌疑人紀錄 表（警卷第54至55頁）及嘉義市政府警察局111年8月5日嘉 市警刑大偵四字第1111806458號函暨附衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1110700472號鑑定書（偵一卷第297至305頁） 等資料在卷可稽。從而，綜上各項證據資料互參剖析，足認 被告上揭任意性自白轉讓禁藥甲基安非他命，均核與事實相 符，堪信為真實，可資採為認定犯罪事實之依據。本件事證 明確，被告所為如附表一編號4所示之轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、另被告雖坦承確有於如附表一編號1至3所示之時間、地點， 與王致竑聯絡後見面，惟均矢口否認有何販賣如附表一編號 1至3所示第二級毒品甲基安非他命予王致竑之犯行，辯稱： 當時都是王致竑與伊聯繫表示欲購買毒品後，因伊身上並無 毒品，遂聯絡伊毒品上手駱金慧至上開地點，伊係與王致竑 合資共同向駱金慧購買毒品，伊與王致竑二人在上開地點將 購買之毒品各自分量取走，伊並未經手王致竑所購得之毒品 云云。經查：
（一）被告確實分別於如附表一編號1至3所示之時間，以其持用 之門號0000000000、0000000000號行動電話與王致竑持用 之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定在如附表 一編號1至3所示地點見面等情，業據被告於警詢、偵查及 本院審理時所不爭執（警卷第1至2、4至13頁、偵一卷第1 69至172、265至270頁、院一卷第111至122、183至199、2 05至221頁、院二卷第5至14、137至140頁、院三卷第5至4 0頁），並經證人王致竑於偵查時證述明確（他卷第119至 124頁），且有①本院110年度聲監字第607、664號及111年 度聲監第224號通訊監察書（警卷第65至66頁、他卷第49 至53、65至66頁）、②本院110年度聲監續字第849號通訊 監察書（他卷第57至61頁）、③110年南地聲監字第607號 、111年聲監字第224號通訊監察譯文（警卷第14至16頁、 他卷第27至32、263至264頁）、④被告持用之行動電話門 號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（他卷 第203至205頁）、⑤車牌號碼000-0000號自用小客車之行 車紀錄（他卷第233至241、293至296頁）、⑥被告之嘉義 市政府警察局扣押物品清單（偵二卷第33至35、45至47頁 ），此部分之事實，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人王致竑於偵查時明確證稱：①【附表一編號1部分】110 年11月17日晚上10時36分許，我持用行動電話門號000000 0000號撥打被告行動電話門號0000000000號，我問被告「 方便嗎」、「5」，是表示我要跟他買5千元的毒品，被告 叫我走進東山區福安街100號旁的產業道路巷子內，我們 當天一手交錢一手交貨，我給被告5張1千元的鈔票，總共 5千元現金，被告給我1包安非他命；②【附表一編號2部分 】110年11月24日晚上7時27分許，我持用行動電話門號00 00000000號撥打被告行動電話門號0000000000號，我問被 告「方便嗎」、「2」，是表示我要跟他買2千元的毒品， 當晚7時36分許我前往被告住處向他購買2千元的安非他命 ，我們一手交錢一手交貨，我拿2張千元鈔給他；③【附表 一編號3部分】000年00月0日下午4時23分許，我持用行動 電話門號0000000000號撥打被告行動電話門號0000000000 號，我問被告「到了沒」，也是要買毒品，當日下午打完 電話我就跟被告在他住處碰面，我是到現場才跟被告說要 買2千元的安非他命，一手交錢一手交貨，我用2張千元鈔 票跟被告購買安非他命等語，有王致竑於偵查時之證述內 容於卷可稽（他卷第119至124頁）。
⒉對照卷附被告持用之行動電話門號0000000000號、0000000
000號與王致竑持用之行動電話門號0000000000號之通訊 監察譯文內容：①附表一編號1部分「【110年11月17日晚 上10時30分31秒】B（即被告）：喂！A（即王致竑）：喂 ！『生哥』。B：安怎？A：你有方便嗎？B：要多少？A：5 。B：嗯！…有啦！A：聽不到！B：你說多少？A：5啦！B ：喔！好。A：我馬上到喔！B：嗯！A：嗯！」、「【110 年11月17日晚上10時36分13秒】B：喂！A：喂！『生哥』喔 ！B：走進來啦！A：我到了！B：走進來啦！A：喔，好啊 ！」、②附表一編號2部分「【110年11月24日晚上7時27分 39秒】B：喂！A：喂！『兄哥』。B：嗯！A：有方便嗎？B ：你要多少？A：2。B：喔！好啦！A：我馬上到！B：喔 ，到的時候再打。A：好。」、「【110年11月24日晚上7 時36分36秒】B：好了，出來！A：喂！蛤？喂！『兄哥』。 B：到了嗎？好啦！等我一下。A：喔！」、③附表一編號3 部分「【000年00月0日下午3時7分10秒】B：安怎？A：喂 ！『兄哥』。B：安怎？A：你4點半有空嗎？B：安怎？喔！ 要去那嗎？A：嘿啊！B：喔，好啊！A：4點半喔！B：嗯 ！好啊！A：喔。」、「【000年00月0日下午4時23分33秒 】A：…。B：嗯！A：你到了沒？B：蛤？A：到了沒？B： 你…。A：我到了。B：好啦，你等我一下，我沒機車餒。A ：蛤？B：我沒機車餒！啊，有，我騎機車出來，你等我… 。A：聽不到，你說什麼？B：我機車回來了，你等我一下 。A：喔！」，亦有前揭110年南地聲監字第607號、111年 聲監字第224號通訊監察譯文可參（警卷第14至16頁、他 卷第27至32、263至264頁）。就上開被告與王致竑之對話 內容與前揭證人王致竑之證詞前後比對參照，足證王致竑 所言非虛，亦顯見王致竑主觀認知係向被告購買毒品，並 非與被告合資；其購買毒品對象亦僅被告一人、別無旁人 。
⒊固然證人即被告女友戊○○於警詢及本院審理時證稱：曾聽 到被告與王致竑討論合資購買毒品的事（警卷第59至62頁 、院一卷第265至272頁、院二卷第141至150頁），然戊○○ 證稱其聽到被告與王致竑討論合資購買毒品時，被告係以 LINE通訊軟體與王致竑通話，並非前揭被告與王致竑間以 行動電話之通話內容（院二卷第150至152頁），且戊○○另 證稱王致竑打電話要合資之次數為4至5次（院二卷第144 至146、150頁），亦顯然高於本案遭檢警監聽之通話內容 ，是縱有戊○○證述之被告與王致竑合資購買毒品情事，亦 非本案附表一編號1至3所示之犯行。再者，細繹前揭被告 與王致竑之通話內容，皆為王致竑逕向被告暗示需向其購
買毒品，被告亦直接請王致竑至約定地點交易，期間被告 並未另向其所稱之毒品上游駱金慧調取毒品之情形，況依 前揭被告與王致竑通話內容觀之，若如戊○○所述被告另以 LINE與王致竑討論合資情事、再通知駱金慧到現場交付毒 品，亦與一般人通話習慣有違。雖辯護人舉被告曾透過戊 ○○匯款，該等匯款即為被告向駱金慧購買毒品之證明云云 ，惟就戊○○郵局帳戶交易明細（偵一卷第337至341頁、院 一卷第123至125頁）及警詢時提供予戊○○辨認之交易明細 （院一卷第269頁），匯款之時間顯非本案附表一編號1至 3之交易毒品時間，駱金慧亦否認其為被告之毒品上游（ 詳如後述），是亦難以該等匯款交易資料即認被告與王致 竑合資購買毒品；況考量戊○○係被告之女友、二人並有生 養子女，其二人關係非屬一般，況細繹戊○○之證述內容顯 然呼應被告辯解（稱被告與王致竑合資購毒）、明顯偏袒 被告，則戊○○所述內容是否為真，即屬有疑，甚難以戊○○ 之證詞即為被告有理之認定。被告所辯，顯係臨訟卸責杜 撰之詞，難認為可信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基 安非他命（附表一編號1至3）之犯行均堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命業經行政院衛生署（已於102年7月23日改 制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第59762 7號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品 ，依法不得持有、販賣或轉讓。又藥事法第83條第1項係 於104年12月2日修正公佈，同年月4日施行，為毒品危害 防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金， 與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第 83條第1項之法定刑為重；參以毒品之範圍尚包括影響精 神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理 ，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與 普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品已達毒品危害防制 條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最 高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查被告轉
讓予洪秋篆（附表一編號4）之甲基安非他命，並未扣案 ，致無從鑑定該甲基安非他命之實際淨重為何，且復無其 他事證可證明被告所轉讓予洪秋篆之第二級毒品已達加重 其刑之數量標準（行政院93年1月7日院台法字第09300805 51號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上） ，故依重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法之規定 論處。
（二）而甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程 度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品。是核被告：①就犯罪事實一（一）所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（ 3罪），被告非法持有第二級毒品，進而販賣，其持有之 低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；②就犯 罪事實一（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪（1罪），被告持有甲基安非他命之行為，與轉讓行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例之相關規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、82 年度台上字第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有 禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告轉讓前持有甲 基安非他命之低度行為，自應不另處罰。被告所犯上開3 次販賣第二級毒品罪【即犯罪事實一（一），附表一編號 1至3】、1次轉讓禁藥罪【即犯罪事實一（二），附表一 編號3 】間，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。（三）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。 惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨 國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如 小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最 低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情 狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符 合比例原則。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（
附表一編號1至3），雖助長毒品流通，戕害國人健康，固 應非難，然被告賣出毒品甲基安非他命之對象僅王致竑一 人，次數僅3次，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自 難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃 至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第二級毒品罪 ，最輕本刑即為10年以上之有期徒刑，不可謂不重，是依 其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告 本案販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕 其刑。
（四）另被告固供稱如附表一編號1至3所示之毒品，均係向駱金 慧之成年女子所購買，並舉被告曾透過戊○○匯款，該等匯 款即為被告向駱金慧購買毒品之證明云云，惟就戊○○郵局 帳戶交易明細（偵一卷第337至341頁、院一卷第123至125 頁）及警詢時提供予戊○○辨認之交易明細（院一卷第269 頁），匯款之時間顯非本案附表一編號1至3之交易毒品時 間，駱金慧亦否認其為被告之毒品上游，並表示從未賣過 毒品給被告，亦有卷附之臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南 地檢署）112年7月18日己○和齊111他6603字第1129053210 號函暨檢附之嘉義市政府警察局112年4月20日嘉市警刑大 偵四字第1121803070號移送書（院二卷第41至45頁）及臺 南地檢署112年11月29日己○和齊112偵19736字第11290893 88號函暨檢附駱金慧之訊問筆錄（院二卷第289至298頁） 等件在卷可參，是難以該等匯款交易資料即認被告曾向駱 金慧購買毒品，是本件被告自無毒品危害防制條例第17條 第1項供出毒品來源減刑之適用，併予指明。
（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。再者，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲 基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量、未混合2 種以上毒品）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原 則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行 為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告就轉 讓禁藥甲基安非他命犯行（附表一編號4），於警詢、偵 查及本院審理時均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
（六）爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無 視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟分 別販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即第二級毒品
甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之 危害，戕害國人身心健康，危害非輕，實不宜寬貸；再考 量被告犯後供詞反覆，一再否認犯行，犯後態度非佳；兼 衡被告販賣第二級毒品之對象僅王致竑一人、所得價金非 鉅，轉讓禁藥甲基安非他命之對象亦僅洪秋篆一人；再衡 及被告自承教育程度為高中肄業、曾擔任搭鷹架、整理場 地之臨時工、日薪約1,500元至2,000元、未婚、育有三名 未成年子女、需扶養母親及小孩之家庭經濟狀況（院三卷 第35頁）暨其犯罪之動機、手段、情節、所生危害及獲利 多寡等一切具體情狀，分別量處如附表一編號1至4所示之 刑。
（七）又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），本院審酌被告所犯上開販賣第二級毒品及轉讓禁 藥甲基安非他命等4罪，販賣及轉讓對象僅王致竑、洪秋 篆二人，犯罪時間均集中在110年11月至000年0月間，且 犯罪手法類似，並斟酌被告各次犯行相隔時間、被告之年 齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情狀，爰就被告 所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安 非他命等4罪，定應執行刑如主文第一項所示。四、沒收部分：
（一）按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑 法施行法關於沒收之規定，業於104年12月30日以華總一 義字第10400153651、00000000000號總統令修正公布，並 定於105年7月1日施行。修正後關於刑法沒收，除增訂第 五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大 犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及 明訂沒收之時效及執行期間。另依修正後之刑法施行法第 10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是原則上就刑 法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以 適用。惟毒品危害防制條例就查獲第一、二級毒品予以沒 收之範圍，對象為「不問屬於犯人與否」，相較於刑法沒 收章之範圍為廣，且供犯罪所用之工具訂明為「應」沒收 ，秉於防制毒品之需要，乃於105年6月22日以華總一義字
第10500063101號總統令修正公布毒品危害防制條例第18 條、第19條及第36條規定，使相關毒品與器具不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。從而 ，秉於特別法優先於普通法之原則，現行除溢出修正後毒 品危害防制條例第18條、第19條及第36條沒收範圍之客體 ，應依刑法規定為沒收、追徵外，應逕予適用上開規定執 行。
（二）查員警進行搜索時，固扣得如附表三編號1至3所示甲基安 非他命等相關物品，有嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及扣押物 品清單數紙可參（警卷第69至74、95至101頁、偵二卷第3 3至35、45至47頁），然被告供稱該等扣案之甲基安非他 命、吸食器及吸管等物均為供其吸食之用，與本案無關等 語（院三卷第34頁），衡之本案被告所為係販賣及轉讓第 二級毒品甲基安非他命犯行，且交易模式均係當場交付毒 品予購毒者，業如前述，是難認定該等扣案之毒品確與被 告本案犯行相關。此外，卷內並無其他證據足資證明該等 毒品確與本案有關，爰不在本案宣告沒收銷毀或沒收，應 由檢察官另為適法之處置。
（三）扣案如附表三編號7至8所示之物，均係供被告犯本件販賣 及轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供陳 在卷（院三卷第34至35頁），並有前揭相關通聯紀錄可佐 ，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 。
（四）另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本件被告先 後3次販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計9,000元，業 經認定如附表一編號1至3所示，且依其與購毒者王致竑之 交易情形，足認均已收取，故應認屬被告之犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。（五）至其餘扣案如附表三編號5至6、9所示之物（其中附表三 編號9之現金，扣除上開犯罪所得9,000元後，所餘款項為 47,700元），俱與被告本件販賣及轉讓第二級毒品甲基安 非他命之犯行無涉，亦據被告供承在卷（院三卷第34至35 頁），復無證據可認該等物品與本案犯行有何關聯，自不 併予宣告沒收之，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於如附表二編號1至4所示之時、地，以各
該如附表二編號1至4所示之方法，販賣甲基安非他命予王致 竑（1次）及丙○○（共3次）二人，以此方式牟利。因認被告 此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度 台上字第2980號判決同此意旨）。本件被告此部分犯行（附 表二編號1至4）既經本院認定不能證明其犯罪（詳下述）， 揆諸上開說明，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之 證據能力，合先敘明。
三、又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪 之判決（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨 參照）；而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之
積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。次 按刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質 舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確 信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭 知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。再被告享有不自 證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信 ，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為前揭 證據裁判主義之意旨，自不能逕採檢察官之言，遽為不利於 被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告、罪疑唯輕等基 本原則，淪為空談（最高法院102年度台上字第1482號判決 意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以被 告之供述、證人即購毒者王致竑及丙○○二人之證述、嘉義市 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、扣押物品照片、行動電話門號0000000000號及0000000000 號之通聯調閱查詢單、本院111年度聲監字第224號通訊監察 書及嘉義市政府警察局111年8月5日嘉市警刑大偵四字第111 1806458號函暨附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700 472號鑑定書等資料為主要論據。然訊據被告堅決否認有何 如附表二編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊從 未於附表二編號1所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非 他命予王致竑；另伊確有於如附表二編號2至4所示之時、地 ，與丙○○見面，然伊係與丙○○合資向伊毒品上游謝奇峰購買 毒品，伊並未販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○等語。經 查：
（一）被告確於如附表二編號2至4所示時間，以LINE通訊軟體與 丙○○聯絡後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往如 附表二編號2至4所示地點（即嘉義市○區○○○街000號丙○○ 住處）與丙○○見面等情，業據被告於警詢、偵查及本院審 理時所不爭執（警一卷第1至2、4至13頁、偵一卷第169至 172、265至270頁、院一卷第111至122、183至199、205至 221頁、院二卷第5至14頁、院三卷第33至38頁），並經證 人戊○○（警卷第59至62頁、院一卷第265至272頁、院二卷 第142至159頁）、丙○○（警卷第30至35頁、偵一卷第253 至257頁、院一卷第255至258頁、院三卷第10至21頁）分 別於警詢、偵查及本院審理時證述明確，且有員警蒐證照 片（警院第39至47、57至58頁、他卷第329至335頁）及車 牌號碼000-0000號自用小客車之行車紀錄（他卷第233至2
41、293至296頁）等資料在卷可稽，足資採信，此部分首 應堪信為真實。
（二）證人即如附表二編號1所示之購毒者王致竑雖於警詢、偵 查時證稱：其於如附表編號1之時間，以LINE通訊軟體與 被告聯絡後，前往如附表二編號1所示地點（即被告女友 戊○○戶籍地、被告其時之居所），向被告購買1,000元之 甲基安非他命，現場只有我跟被告在場等語（他卷第16、 121頁、院一卷第244頁），然證人戊○○則於本院審理時具 結證稱：我曾經看到王致竑到我家4至5次，每次都是被告 與王致竑聯絡後，被告再與駱金慧聯絡，他們三人就先後 到我家，王致竑到我家時，我都有看到駱金慧出現，他們 三人在我家車庫，因為我都待在客廳，所以不知道他們三 人在做什麼等語（院二卷第142至155頁），顯見證人戊○○ 與王致竑之證詞互有矛盾。然固然證人戊○○係被告女友， 其證詞不無偏袒被告之可能，惟考量戊○○係具結後所為之 證述，而證人王致竑經本院屢次發傳票通知其到庭作證均 未到庭，再經本院拘提王致竑亦無所獲，兩相對照，難認 證人王致竑此部分之證述為可信；況被告此部分犯行（附 表二編號1），除證人王致竑片面之單方證述外，別無任 何積極客觀證據足資證明被告確有於如附表二編號1所示 之時、地，販賣1,000元第二級毒品甲基安非他命予王致 竑之犯行，是不能僅憑證人王致竑之單一指述，即遽為不 利被告之認定。
（三）另證人丙○○固於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊分別於 如附表二編號2至4所示時間，以LINE通訊軟體與被告聯絡 後，被告即與戊○○前往其住處，期間被告即販賣如附表二 編號2至4所示之第二級毒品甲基安非他命予伊等語（警卷 第30至35頁、偵一卷第253至257頁、院一卷第255至258頁 、院三卷第10至21頁），然證人戊○○於本院審理時亦明確 證稱：我曾經與被告前往丙○○家中，前間我曾經看過被告 之毒品來源謝奇峰也有出現在丙○○住處，我問被告為何謝 奇峰為出現，被告表示是丙○○要跟謝奇峰買毒品等語（院 一卷第267頁、院二卷第146至149、156至159頁），參以 證人丙○○於偵查時證稱：我與被告交易毒品時並無其他人 在場（偵一卷第253至257頁）；後於本院審理時則改證稱 ：被告曾約綽號「阿峰」的謝奇峰到伊住處，謝奇峰到過 伊住處很多次，謝奇峰到我家後都直接到我家廚房跟被告 見面等語（院三卷第11至22頁），足見證人丙○○就相關交 易毒品細節顯然有所隱晦、所述並有矛盾之處，甚難引之 為此部分對被告不利之證據。
（四）固然公訴人提出員警蒐證照片作為佐證，然該等照片至多 僅能證明被告確曾駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車， 於如附表二編號2至4所示之時間，前往丙○○住處，並無法 證明公訴人所稱之被告販賣第二級毒品予丙○○之3次犯行 ，是該等員警蒐證照片等資料，並無法作為認定被告有如 附表二編號2至4之販賣第二級毒品犯行之補強證據。而考 量證人戊○○及丙○○既均證稱謝奇峰曾多次前往丙○○住處， 則被告所辯係與丙○○合資向謝奇峰購買毒品之說詞即非無 據。固然被告前揭所稱係與丙○○合資向謝奇峰購買毒品乙 節是否為真，顯非無疑，惟被告所為辯解，縱然不足採信 ，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪（最高法 院102年度台上字第1482號判決意旨參照），是尚難以被 告前揭所言即為其不利之認定。
（五）綜上各節，考量證人丙○○上開證述情節內容顯有矛盾，再 斟酌其所述內容就相關交易毒品之細節及原因亦多有隱瞞 而語焉不詳並模糊其詞等一切情狀，其證詞之可信性顯非 無疑，其所述是否確與事實相符而可憑信，自仍屬有疑。 況本件除證人王致竑及丙○○片面之單方證述外，別無任何 積極客觀證據足資證明被告確有分別販賣第二級毒品甲基 安非他命予王致竑（附表二編號1）及丙○○（附表二編號2