臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1042號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 SVEINSON KYLE ROBERT(中文名石凱爾)
義務辯護人 談恩碩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
12年度偵字第17942號），本院判決如下：
主 文
SVEINSON KYLE ROBERT因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應為如附表一所示行為。
扣案如附表二、三所示之物均沒收。
事 實
一、SVEINSON KYLE ROBERT（中文名石凱爾）明知大麻係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法 持有、意圖供製造毒品之用而栽種，其於民國111年2至7月 間某日時，在臺北市大安區安和路某酒吧，向不詳之人取得 數量不詳之大麻種子，並自000年00月間起（起訴書誤載為1 12年4月）利用附表三所示之物（下或統稱栽種設備），在 新北市○○區○○路0段00○00號1樓（下稱本案房屋）栽種大麻 ，並培育出包含如附表二編號㈠所示四株大麻（起訴書所認 定之「四株」是內政部警政署保安警察大隊第三總隊第一大 隊扣押時之判斷與記載，但法務部調查局稱其中兩株是「含 胚根之種子」，本院仍認係「四株」）及查獲時已成為殘根 （但仍無證據證明SVEINSON KYLE ROBERT已經著手製造大麻 ）之如附表二編號㈢所示等植株。嗣為警於112年5月9日上午 7時50分許在本案房屋搜索查獲，並扣得如附表二、三、四 、五所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官指揮內政部警 政署保安警察第三總隊第一大隊報告偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法 條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被 告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使 之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得
於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官 、辯護人、輔佐人到庭，行準備程式，為『起訴效力所及之 範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及 該法條第1項第1款立法理由之說明『依本法第264條第1項（ 應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被 告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關 法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程式中， 經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1款定之 。』甚明。苟法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯 法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式， 加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實 及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。 」最高法院著有97年度臺非字第108號判決可資參照。起訴 書雖認為被告SVEINSON KYLE ROBERT是基於意圖供製造第二 級毒品大麻而栽種之犯意而為本案，但又訴稱：「被告於偵 訊中坦承犯行，請審酌得否依釋字第790號意旨減輕其刑。 」。嗣經蒞庭檢察官提出112年度蒞字第15302號補充理由書 ，將本案之起訴法條更正為現行毒品危害防制條例第12條第 3項因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用，栽種大麻罪， 且情節輕微。本院審酌：「毒品危害防制條例第12條第2項 規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪 情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對 違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規 定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考 量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚 嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情 節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此 範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制， 與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關 機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之； 逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法 定刑至二分之一。」乃大法官釋字第790號所解釋。因此， 立法院三讀修正毒品危害防制條例第12條，總統於111年5月 4日以華總一義字第11100037511號令公布施行。此次修正， 增訂第3項，並將原第3項列至第4項，其立法理由為：「本 條例對裁種大麻之行為一律依據第二項規定加以處罰，惟其 具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極 廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施 用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞
，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參 照司法院釋字第七九○號解釋意旨，增訂第三項，對於因供 自己施用而犯第二項所定之罪，且情節輕微者，處一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，以達 罪刑均衡之目的。」、「配合第三項之增訂，原第三項項次 移列為第四項，並酌作文字修正。」次查，被告於偵查中， 即一再辯稱栽種第二級毒品大麻（下逕稱大麻）：「都是我 自己因為有焦慮症狀要使用的」（偵查卷第10頁參照）、「 當初種大麻也只是為了治療自己的焦慮還有自殺念頭，我從 來沒有想要賣給他人賺錢或是去傷害別人」（偵查卷第16頁 參照）、「我種植大麻都是自己施用，沒有給別人也沒有賣 給別人」（偵查卷第70頁參照），且本案僅起出4株大麻及2 個殘根，無大量種植跡象，也無其他積極證據證明被告有將 其所種植之大麻轉讓、販賣之狀況，的確尚乏證據認定被告 犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪。僅能採信被告供個 人施用需要，始於自宅少量種植大麻的辯解。是以本案狀況 ，並非重大。故蒞庭檢察官更正犯罪事實並論稱起訴法條為 毒品危害防制條例第12條第3項並無不當，按檢察一體，核 屬公訴範圍。本院亦已當庭依刑事訴訟法第95條規定告知被 告及其辯護人俾渠防禦，既然此減縮已透過正當法律程序， 且無嚴重侵害被告防禦，本院權衡對被告防禦權之侵害程度 、對真實發現之促進程度、訴訟經濟之考量、司法資源、當 事人勞費之節省等一切情事，應認其更正、減縮補充為合法 ，而依蒞庭檢察官更正減縮後之犯罪事實為公訴範圍審理， 無庸贅予論駁。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人 於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被 告及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審 判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取 得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不 可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據 能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實坦承不諱，且有附表二、三所示之物扣 案可證。而附表二編號㈠所示植株其中兩株，經法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定，認屬大麻，附表二編號㈡所示種子5 1顆，亦經該實驗室隨機抽樣8顆進行發芽試驗，有一顆具發 芽能力，且確係大麻。此有該實驗室112年6月21日調科壹字 第11223912230號鑑定書附卷足憑（偵查卷第93頁參照）。 該實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法、種子發芽試驗法 鑑定，其結果信而有徵，可為本院判斷之依據。且足佐被告 前揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。二、查，大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品。被告意圖供自己施用，而向不詳人士取得種子後自 行栽種，且至少成功發育六株（除附表二編號㈠所示四株外 ，另有兩個如附表二編號㈢所示大麻殘根）。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第12條第3項供自己施用犯意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪。被告持有含第二級毒品大麻成 分之大麻種子、大麻植株（含殘根枯葉）之低度行為，為栽 種之高度行為所吸收，不另論罪。被告於111年11月起開始 栽種至112年5月9日被查獲，雖有數個自然界的栽種舉止， 但乃基於同一犯意下所為接續行為，在評價上，應視為一個 法律上的栽種行為，而屬包括一罪。第按「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」為 刑法第59條所規定。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。查本案之法定刑度為處 1年以上7年以下有期徒刑，以本案被告栽種之數量、時間而 言，顯不宜量處最低刑度即有期徒刑1年，自無所謂宣告法 定最低度之刑猶嫌過重，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑 ，並不足採。爰審酌被告之犯罪動機、目的、栽種之時間、 成功之數量、身心狀況、學經歷、素行、檢察官之求刑、被 告對刑度之意見等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資儆懲。而被告於我國未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其坦承犯 行，深表悔悟，且自願接受醫療矯治，有其提出之臺北市立 聯合醫院松德院區就診紀錄等為憑（本院卷第67至77頁參照 ），可暫認其已知警惕，而無再犯之虞，故認所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予 宣告緩刑3年，以勵自新。但為使其切實記取教訓，茲依刑 法第74條第2項第4、5款，命被告於判決確定18個月內，向 公庫支付新臺幣70萬元。並依執行檢察官之命令，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的
之機構或團體，提供180小時之義務勞務，復按刑法第93條 第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新 。
三、沒收方面：按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之 成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二 級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大 麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製 品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二 級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規 定，宣告沒收銷燬。經查，扣案如附表二編號㈠之大麻植株 、附表二編號㈡大麻種子、附表二編號㈢所示大麻殘根、附表 二編號㈣大麻枯葉，均具有第二級毒品大麻成分，此或經法 務部調查局鑑定如前述，或經被告所自白，雖不該當毒品危 害防制條例所定義之「第二級毒品」（非成品），但仍屬違 禁物，是均依刑法第38條第1項規定不問屬於犯人與否，沒 收。扣案如附表三所示之物，乃供被告犯毒品危害防制條例 第12條之罪之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 不問屬於犯人與否，沒收。附表四所示之物，與本案無關， 而是供被告施用第二級毒品所用之物，應由其所涉該案中處 理。附表五所示之物與本案無涉，不能沒收。
四、驅逐出境方面：「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於 刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」刑法第95條定有明文 。其立法目的，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境， 禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處 分。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有 併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌 該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，按比 例原則職權審認之，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。 查，根據被告提出之中華民國居留證、外國人工作許可證， 其至少自102年4月11日獲核准居留，106年6月28日取得工作 許可；且被告自稱與其妻子相處19年，109年正式結婚，亦 有結婚證明書可參（本院卷第169至171頁參照）。雖其無視 我國法令，為一己之私，犯此大錯。但除本案以外，在我國 並無其他犯罪紀錄，亦有正當職業，且依規定納稅。而本院 亦認定其應無再犯之虞。是綜合一切情事，尚可給予被告繼 續居住我國之權利，無庸驅逐出境，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 廖棣儀 法 官 黃文昭 法 官 姚念慈 上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張瑜君
中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條第3項
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 附表一：本院依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告所為之事項：
㈠於判決確定後拾捌個月內，向公庫支付新臺幣柒拾萬元。 ㈡依執行檢察官之指揮，向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌 拾小時之義務勞務。
附註：
一、依刑法第74條第4項規定，上開本院所命被告支付公庫之 內容得為民事強制執行名義。
二、依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定前 開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期 效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。 附表二：
㈠大麻植株四株。 ㈡大麻種子51顆。
㈢大麻殘根二塊。
㈣大麻枯葉一包。
附表三：
㈠燈具三個。
㈡除濕機一臺。
㈢抽風設備一組。
㈣培養土一袋。
㈤肥料八包。
㈥酸鹼度降低劑一罐。
㈦剪刀一把。
㈧定時器一具。
㈨酸鹼度檢測器一臺。
㈩電子磅秤一臺。
儲存盒一個。
灑水器一個。
大麻筆記本一本。
美植袋三個。
附表四：
㈠研磨器一個。
㈡吸食器一個。
㈢勺子三個。
㈣大麻膏五包。
㈤大麻膏含容器一包。
附表五：
㈠IPHONE行動電話一支（已經檢察官發還）。 ㈡巧克力（經鑑定無毒品成分，偵查卷第131頁參照）。