臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第1513號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（93年度偵字第15073 號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改
依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○及乙○○○夫婦，於民 國83年5 月7 日，就坐落於高雄市○○區○○街1034、1036 、1034之1 地號土地簽訂興建房屋工程合約，建築地上7 層 、地下1 層之房屋1 棟，共計10戶，總價新臺幣（下同） 36,900,900元，丙○○已先付工程款30,000,000元，詎被告 基於概括之犯意，明知前開工程之結構體已完工，不需使用 水泥，竟於84年11月30日及同年12月8 日，先後以丙○○名 義向臺灣水泥股份有限公司鼓山水泥製品廠（以下稱臺泥公 司鼓山廠）訂購水泥，使不知情之臺泥公司鼓山廠開立買受 人為「丙○○」之統一發票2 張，共計533,275 元，被告合 計逃漏營業稅1,845,045 元、營利事業所得稅912, 522元及 綜合所得稅546,070 元，因認被告涉犯稅捐稽徵法第41條之 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為 直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定， 此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、 40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。次 按稅捐稽徵法第41條規定之納稅義務人以詐術或其他不正當 方法逃漏稅捐罪，所謂詐術或其他不正當方法，係以積極行
為為其構成要件，例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之 類是。若單純之不開立統一發票或不依規定申報稅課等行為 ，稅法上另訂有罰鍰罰則，以責令補繳稅款為已足，如別無 積極之逃漏稅捐行為，尚難以該罪相繩，最高法院90年臺上 字第1462號判決已明揭斯旨。
三、公訴人認被告涉有稅捐稽徵法第41條之以詐術或其他不正方 法逃漏稅捐罪嫌，無非係以證人丙○○及乙○○○之指訴、 工程合約書、收款明細、臺泥公司鼓山廠發票2 張、催告函 、臺灣高等法院高雄分院92年度上更㈡字第138 號判決，及 財政部高雄市國稅局財高國稅審三字第0930000702、093001 2667號函等為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有何上揭違 反稅捐稽徵法之犯行，辯稱：伊承攬丙○○之房屋興建工程 ，並以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，當時係丙○ ○同意以其名義訂購水泥，此部分合約書中均有載明，至臺 泥公司鼓山廠於84年11月30日及同年12月8 日所開立之2 張 統一發票，則係伊訂購水泥用於前開承攬工程之施作後，臺 泥公司鼓山廠始另行補發者，伊並未逃漏稅捐等語。四、經查：
㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159 條之5 規 定甚明。查本件被告與丙○○及乙○○○間訂立之興建房屋 工程合約書、丙○○及乙○○○與啟成營造有限公司（下稱 「啟成公司」）間訂立之工程合約書、收款明細表、付款簽 收簿、臺泥公司鼓山廠84年12月24日催告函、高雄郵局84年 12 月16 日第9058號存證信函、高雄二十支郵局94年12月23 日第62號存證信函、臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠86年12月13 日（86）鼓業字第266 號函、89年11月2 日（89）鼓業字第 234 號函、85年11月20日（85）鼓業字第246 號函、89年8 月5 日（89）鼓業字第143 號函、財政部高雄市國稅局財高 國稅審三字第0930000702、0930012667號函各1 份，及臺泥 公司鼓山廠所開立之統一發票2 張，雖均為被告以外之人於 審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於審判 程序均同意作為證據，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據
取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為 適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為 證據，而有證據能力，合先敘明。
⒉次按上開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，係以被告以外之 人於審判外之陳述不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成 時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述 作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據 製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之 適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該 違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可 信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據 能力，而不得作為證據。至同法第158 條之3 規定：「證人 、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得 作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據 實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對 排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當 事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見 ，亦得作為證據，此於適用同法條即第159 條之5 第2 項所 定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之 3 規定之限制。查證人丙○○及乙○○○於臺灣高雄地方法 院檢察署85年度偵字第1327號及85年度偵續字第325 號詐欺 案件偵查中之證詞，以及於本院86年度訴字第1160號、臺灣 高等法院高雄分院86年度上易字第2638號、89年度上更㈠字 第229 號及92年度上更㈡第138 號偽造文書等案件審理中之 證詞，均未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力， 縱使被告及檢察官於本案言詞辯論終結前，未針對此聲明異 議，仍不得作為證據。
⒊另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述 證據而為之規範。公訴人所提列為證據之臺灣高等法院高雄 分院92年度上更㈡字第138 號刑事判決，並非供述證據，應 無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。 ㈡實體方面：
⒈被告與證人丙○○及乙○○○夫婦，於83年5 月7 日，就坐 落於高雄市○○區○○街1034、1036、1034之1 地號土地簽 訂興建房屋工程合約，建築地上7 層、地下1 層之房屋1棟 ，共計10戶，總價36,900,900元之事實，業據證人丙○○及 乙○○○於本院審理時證述屬實（見本院94年10月31日審判 筆錄第2 至11頁）；而證人丙○○已就上開工程支付被告
30,000,000元之工程款等情，亦有被告與證人丙○○、乙○ ○○所訂立之興建工程房屋合約之付款明細表（見85年度偵 字第1327號偵查卷第8 至9 頁）及付款簽收簿（見同上偵查 卷第10至12頁）各1 份在卷可稽。此部分之事實固堪認定， 惟尚難憑此即遽為被告涉有公訴人所指違反稅捐稽徵法犯行 之認定。
⒉被告與證人丙○○及乙○○○簽約承包上開房屋建造工程， 係採包工包料之方式承攬等情，業據證人丙○○及乙○○○ 於本院審理時供證明確（見本院94年10月31日審判筆錄第2 至11頁），並有被告與證人丙○○及乙○○○所訂立之興建 工程房屋合約書1 份附卷可證（見85年度偵字第1327號偵查 卷第3 至9 頁），則為施作該工程，被告向廠商所購買之材 料，廠商所開立之統一發票，原應以被告為買受人，不得以 丙○○名義為買受人。然依前開合約書第18條約定：「業主 （指丙○○、乙○○○）保證本合約不提供與稅捐單位，如 有違反造成包商損害，業主同意無條件負責，賠償包商一切 損害絕無異議」，故被告另向啟成公司借牌，以啟成公司名 義與證人丙○○及乙○○○另行簽訂工程合約書1 份，亦據 證人丙○○及乙○○○於本院審理時證述明確（見本院同上 審判筆錄第6 頁、第11頁），復有證人丙○○、乙○○○與 啟成公司簽立之工程合約書1 份在卷可憑（見本院86年度訴 字第1160卷第24頁至27頁），而該啟成公司工程合約書係約 定該房屋興建工程包工不包料，即施工材料由丙○○及乙○ ○○提供（見上開啟成公司工程合約書第11條），並約定丙 ○○及乙○○○應提示「工程無價供給材料原始憑證辨明無 價供給材料」（見同上工程合約書第19條第4 款），故依前 開啟成公司工程合約書之約定，丙○○、乙○○○應提供其 名義購買之材料憑證即統一發票供啟成公司報稅，被告依前 開約定，向臺泥公司鼓山廠購買水泥施工，要求臺泥公司鼓 山廠以丙○○為買受人名義簽立發票，乃係得丙○○之授權 ，難認有偽冒丙○○名義購買，使台泥公司登載不實事項於 統一發票之犯意。至證人丙○○、乙○○○與啟成公司通謀 而為虛偽意思表示所訂立之工程合約書，在民事法上雖屬無 效之契約，但其契約之無效者，僅係「施工材料由丙○○提 供」之部分而已，而該合約書既經丙○○在工程合約書上簽 章，即不能認定丙○○未同意被告以其名義向臺泥公司鼓山 廠訂購水泥，用於雙方合約之工程。
⒊又臺泥公司鼓山廠所開立之前開2 張統一發票，簽發日期雖 為84年11月30日及84年12月8 日，然實際交易日期為83年12 月至84 年4月間訂購，貨款並於84年6 月20日以前付清，因
買賣雙方未完成訂約手續，致發票遲至84年11月30日及同年 12月8 日補開，有臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠86年12月13日 （86）鼓業字第266 號函附卷可稽（見臺灣高等法院高雄分 院86年度上易字第2638號卷第79頁）；且前開訂購之水泥， 實際出貨之日期為83年12月至84年4 月間，出貨地點為丙○ ○位於高雄市○○○街25號工地，亦有臺泥公司鼓山廠鼓山 水泥廠以89年11月2 日（89）鼓業字第234 號函在卷可憑（ 見臺灣高等法院高雄分院89年度上更㈠字第229 號卷第84至 85頁）。至於臺泥公司85年11月20日（85）鼓業字第246 號 函及所附電腦建檔資料所載，系爭2 紙統一發票所載貨品， 其訂貨編號84649 ，記載訂貨日期（ＯＲＤＥＲＤＡＴＥ） 為84年11月14日（見85年度偵續字第325 號偵查卷第53至55 頁），與前開臺泥公司鼓山水泥廠86年12月13日（86）鼓業 字第266 號函所載系爭統一發票訂貨日期似非一致，惟此業 經臺泥公司鼓山廠鼓山水泥廠於被告所涉偽造文書案件審理 中，以89年8 月5 日（89）年鼓業字第143 號函覆臺灣高等 法院高雄分院稱：「本廠客戶丁○○承包丙○○位於鼎金中 街25號房屋興建，自83年12月至84年4 月間使用本廠預拌混 凝土，其貨款並於84年6 月20日以前全數繳清，無欠款紀錄 。本廠因內控規定，每筆交易必須辦理合約始能開立發票， 因客戶訂購手續遲至84年11月14日始辦理，是以補開84年11 月30日及84年12月8 日之2 紙發票，致有記載訂貨日期與實 際出貨日期有所出入之情事」等文，亦有該函文附卷可參（ 見臺灣高等法院高雄分院89年度上更㈠字第229 號卷第41至 42頁）。而證人乙○○○於本院審理時亦證述：被告承包之 上開房屋混凝土結構體於84年5 月份前即已完成等語（見本 院94年10月31日審判筆錄第12頁），參以臺泥公司上開函文 所載，出貨地點為高雄市○○○街25號工地（即證人丙○○ 及乙○○○之住所），是被告向臺泥公司鼓山廠訂購之水泥 ，係用於其與證人丙○○、乙○○○約定之房屋工程甚明。 公訴人認被告係於明知前開房屋工程結構體已完工，不須使 用水泥之情況下，仍於84年11月30日及同年12月8 日，先後 以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，使不知情之臺泥 公司鼓山廠開立買受人為「丙○○」之統一發票2 張，共計 53 3,275元云云，容有誤會。
⒋臺泥公司鼓山廠84年12月14日之催告函雖通知丙○○謂其使 用該廠高品質預拌混凝土，截至84年11月30日止之往來帳款 ，應付款總額為408,482 元，訂單號碼為84649 等語（見85 年度偵字第1327號偵查卷第39頁），惟經證人丙○○於84年 12月16 日 以高雄郵局第9058號存證信函函請臺泥公司鼓山
廠查證後（見同上卷第37至38頁），業經臺泥公司鼓山廠於 84年12月23日以高雄二十支郵局第62號存證信函函覆：「經 查訂單號碼84649 ，帳上已無欠款紀錄，特此奉覆，尚祈見 諒」等文，有上開存證信函在卷為憑（見85年度偵續字第32 5 號偵查卷第28頁），且被告以丙○○名義訂購之水泥，其 貨款於84年年6 月20日以前已全數繳清，無欠款紀錄，該筆 84年11月30日，訂單號碼84 649之發票，係因該本廠因內控 規定，每筆交易必須辦理合約始能開立發票，因客戶訂購手 續遲至84年11月14日始辦理，是以補開84年11月30日及84年 12月8 日之2 紙發票，致有記載訂貨日期與實際出貨日期有 所出入等情，已如前述，是以亦難以臺泥公司鼓山廠上開催 告函即謂被告確有公訴意旨所指於上揭承攬工程施作完畢後 ，先後再於84年11月30日及同年12月8 日，以丙○○名義向 臺泥公司鼓山廠訂購水泥之行為。
⒌至財政部高雄市國稅局93年2 月11日財高國稅審三字第0930 000702號函雖謂：「被告以包工包料方式承攬丙○○君興建 之房屋工程，其涉嫌以個人名義承包工程，未辦營業登記逃 漏稅，惟其涉案係在84年度，依稅捐稽徵法第21條規定，已 逾核課期間」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度他字 第4864號卷第12至13頁）、93年3 月10日財高國稅審三字第 0930012667號函函覆謂：「三、茲就前述內容，倘丁○○確 實以個人名義承包工程，使不知情廠商簽發統一發票，其涉 嫌逃漏稅金額，估算如下：㈠黃君以丙○○名義為買受人， 使不知情之廠商開立2 張統一發票合計533,201 元乙節，業 違反稅捐稽徵法第44條規定：應自他人取得合法憑證而未取 得，裁處百分之五罰鍰計26,600元。㈡另黃君未依規定申請 設立登記而營業，並漏報銷售額，違反行為時營業稅法第51 條第1 款、第3 款之規定，依工程合約總價36,900,900元計 算，應補營業稅（本稅）1,845,045 元，並按漏稅額處以3 倍之罰鍰5,535,100 元。㈢黃君承包房屋興建工程合約總價 36,900, 900 元，依行為時房屋建築營造業財政部頒訂之同 業利潤標準（營業淨利）百分之十計算，漏報營利事業所得 額3,690, 090元，逃漏營利事業所得額計912,522 元，並按 漏稅額處以1.5 倍之罰鍰1,368,700 元。㈣又依前述，黃君 涉嫌漏報營利事業所得2,777,568 元，按單身計價，應補綜 合所得稅546,070 元，並依漏稅額處以1.5 倍之罰鍰計819, 105 元。四、本案涉嫌逃漏稅捐之行為在84年度，依稅捐稽 徵法第21條規定，已逾核課期間，併此敘明」等文（見同上 卷第15至17頁），而依上開函文所示，被告以丙○○名義為 買受人，向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，並使臺泥公司鼓山廠
開立2 張買受人為「丙○○」之統一發票合計533,201 元之 行為，亦僅係涉及違反稅捐稽徵法第44條之規定，應裁處百 分之五之罰鍰，尚無逃漏稅捐可言；另依前述，被告承包前 揭興建房屋工程，未依規定設立營業登記，而漏未申報依系 爭工程合約總價369,000,900 元計算之營業稅、營利事業所 得稅及綜合所得稅，固堪認定，然按稅捐稽徵法第41條所謂 以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始 與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐 之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以 稅捐稽徵法第41條之罪，本件被告既僅有漏未申報上開工程 合約總價所得之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以 積極行為逃漏稅捐，揆諸首揭最高法院裁判意旨，自祇能科 以行政罰之罰鍰，尚不能遽論以稅捐稽徵法第41條之罪。 ⒍再被告以丙○○名義向臺泥公司鼓山廠訂購水泥，並使臺泥 公司鼓山廠開立買受人為「丙○○」之系爭2 張發票之行為 ，乃係得丙○○之同意，且該訂購之水泥均係用於其向丙○ ○所承攬之興建房屋工程，被告並不構成偽造文書或登載業 務上不實文書之犯行，而經臺灣高雄法院高雄分院以92年度 上更㈡字第138 號刑事判決被告被訴偽造文書部分無罪確定 在案，業經本院依職權調閱上開案卷核閱屬實。至該判決書 雖另敘及「被告以丙○○名義為買受人，使臺泥公司鼓山廠 簽發統一發票之行為，是否涉犯稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪， 因公訴意旨未予起訴，本院自不能論判」等語，然本件被告 上開行為究竟是否涉犯稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪，前開判決 並未具體指明，且法院應依職權調查證據，獨立認定事實， 並不當然受其他案件之判決之拘束，故本件被告是否涉有公 訴意旨所指違反稅捐稽徵法之犯行，自仍應由檢察官負舉證 證明之責任，殊難僅以上開判決即為不利於被告之認定，併 此敘明。
⒎綜上所陳，本件公訴人所舉事證，並未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足使本院形 成有罪之確信，形成被告有罪之心證，揆諸首揭判例之意旨 ，應認不能證明被告犯罪，既不能證明被告犯罪，自應為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 21 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 張金柱
法 官 劉惠娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 11 月 21 日 書記官 陳素徵
, 台灣公司情報網