臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第898號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李佳彥
選任辯護人 蔡孟翰律師（法扶律師）
被 告 郭維珍
選任辯護人 葉雅婷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第11173號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒 品，依法不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品及 混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由乙○○提供其申設 之通訊軟體Twitter暱稱「恩菲」帳戶、Wechat暱稱「菲」 帳戶予丙○○使用，再由丙○○持如附表編號2所示之手機，以 上開Twitter帳戶刊登內容為「我跟老公可以一起嗨一起開 心，單男需收費」、「音樂課約起來了呀」等含暗示販賣毒 品及性交易之廣告訊息，並以乙○○申設之上開Twitter、Wec aht帳戶與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細 節，乙○○則負責於丙○○與購毒者視訊通話過程中露面，藉以 誘使購毒者向其等購買第三級毒品、性服務，最後由丙○○、 乙○○共同外送毒品予購毒者，並收取販毒價金，欲藉此賺取 相當報酬。⒈適警方於民國112年2月13日23時51分許，發現 上開販賣毒品廣告訊息後，由無購毒真意之員警佯裝為購毒 者，以Twitter聯繫丙○○，表示欲購買含有或混合第三級毒 品成分之毒品咖啡包，惟當日並無完成交易。⒉復由警方於1 12年3月5日21時許，再次聯繫丙○○，依丙○○所提供之上開We chat帳戶與之聯繫，約定以新臺幣（下同）4,050元購買含4 -甲基甲基卡西酮及其內混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮等二種以上第三級毒品之毒品咖啡包共9包，
並確認具體交易時間、地點後，丙○○、乙○○即攜帶如附表編 號1所示毒品咖啡包（附表編號⒈⑴至⑵所示咖啡包均檢出含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、附表編號⒈⑶所示咖啡包檢 出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分），於 當日23時20分許抵達臺中市○○區○○○○路000號樂活行館302號 房，丙○○並將如附表編號1所示之毒品咖啡包交付予無購毒 真意之員警收受，員警隨即表明警察身分，當場逮捕丙○○、 乙○○，丙○○、乙○○因而販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而 混合同一級別毒品未遂，且經警扣得如附表所示之物（與本 案有關或無關之物，均詳如附表「說明」欄所示）。二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告丙○○、乙○○及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第20 9至210頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法 或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得 作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定， 均具有證據能力。又按警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或 錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外， 其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1 項、第2項及第100條之2分別定有明文。查本案被告乙○○於1 12年3月6日第2次警詢筆錄所載：「實在，但我認為我們有 販賣。」等語（詳見偵卷第42頁所示）部分，與其於該次警 詢實際陳述：「有阿，但我們沒有販賣阿。（問：實在呴， 但我不認為我們有販賣）我們沒有。」等語不相符，業經本 院勘驗上開警詢錄音內容，此有本院112年11月29日勘驗筆 錄1份附卷可參（見本院卷第162至163頁），是本判決關於 被告乙○○於上述警詢所陳述之內容（被告乙○○及其辯護人有 爭執之部分），自以本院勘驗內容為準。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會 提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入 人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未 違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性。 故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背 正當法定程 序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。
而司法警察之 「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之 故意，純因警方 之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪 構成要件之行為者 而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因 係司法警察以引誘、 教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 意思或傾向之人萌生犯 意，待其形式上符合著手於犯罪行 為之實行時，再予逮捕， 因嚴重違反刑罰預防目的及正當 法律程序原則，其依此所取 得之證據自不具正當性，應無 證據能力（最高法院103年度 台上字第4008號判決意旨參 照）。查本案乃因警方發現被告丙○○於Twitter刊登前述暗 示含性交易、販賣毒品之廣告訊息後，由無購毒真意之員警 佯裝買家，向具有犯罪故意之被告丙○○、乙○○購買毒品，並 由上開被告攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包共同前往交易 等情，業經證人即上開無購毒真意之員警涂睿顯於本院審理 時證述綦詳（見本院卷第217至221頁），並有微信通話錄音 譯文、Twitter廣告擷圖、通訊軟體對話紀錄等件可佐（見 偵卷第63至65、75至98、99至119頁），足見被告丙○○、乙○ ○使用Twitter、Wechat與上開員警聯繫時，自始即有販賣第 三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，警 方並無故意入人於罪之教唆犯意，因此所取得之證據資料， 既未違背正當法定程序，自有證據能力。又本案認定事實引 用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能 力。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
訊據被告丙○○固坦承其以上述方式與無購毒真意之員警聯繫 ，並於前揭時間、地點，偕同被告乙○○與上開員警碰面並交 付如附表編號1所示之毒品咖啡包等情，然矢口否認有何意 圖營利販賣第三級毒品未遂、意圖營利販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂犯行，並辯稱：伊與無購毒真意之員 警係約定性交易，而非交易毒品，是員警不斷要求伊攜帶毒 品至約定性交易之地點，伊並無販賣第三級毒品、販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品之犯意等語；被告丙○○之辯護人 則為被告丙○○辯護以：被告丙○○自始無販賣毒品之意思，而 是因員警之陷害教唆所導致，且被告丙○○所為僅該當幫助施 用毒品，而非販賣毒品等語。被告乙○○固坦承其提供上開Tw itter、Wechat帳戶供被告丙○○使用，並於被告丙○○與無購 毒真意之員警視訊通話過程中露面，且知悉被告丙○○以上開 帳號聯繫無購毒真意之員警等情，然矢口否認有何意圖營利 販賣第三級毒品未遂、意圖營利販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂犯行，並辯稱：伊與無購毒真意之員警係約
定性交易，而非交易毒品等語；被告乙○○之辯護人則為被告 乙○○辯護以：卷附對話紀錄所示之內容均為被告丙○○持被告 乙○○申設之上開帳戶所為，被告乙○○對於被告丙○○販賣毒品 一事均不知情，故被告乙○○無販賣第三級毒品或販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品之犯意等語。經查：
㈠被告乙○○提供其申設之通訊軟體Twitter暱稱「恩菲」帳戶、 Wechat暱稱「菲」帳戶予被告丙○○使用，再由被告丙○○持如 附表編號2所示之手機，以上開Twitter帳戶刊登前述內容之 廣告訊息，並以被告乙○○申設之上開Twitter、Wecaht帳戶 ，與無購毒真意之員警聯繫，復由被告乙○○於被告丙○○與無 購毒真意之員警視訊通話過程中露面，上開被告再於前揭時 間、地點，與上開員警碰面並交付如附表編號1所示之毒品 咖啡包等情，為被告丙○○、乙○○所不否認（見本院卷第137 至138頁），核與證人即無購毒真意之員警涂睿顯於本院審 理中具結證述情節相符（見本院卷第217至221頁），且有微 信通話錄音譯文、通訊軟體對話紀錄、臺北榮民總醫院112 年3月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1 份、現場照片21張、毒品咖啡包照片11張在卷可稽（見偵卷 第63至65、75至119、121至147、157至167、239至241頁） ，另有扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包9包經送驗後，確 含第三級毒品成分或混合第三級毒品成分（毒品種類、重量 均詳如附表編號1「說明」欄所示）可資佐證，故上開事實 ，堪以認定。
㈡證人即員警涂睿顯於本院審理時具結證稱：伊於網路巡邏時 ，看到被告丙○○於Twitter上刊登前述內容之廣告訊息，研 判被告丙○○、乙○○可能是在從事性交易兼販賣毒品，故伊在 誘捕偵查過程中，向被告丙○○攀談，確認上開被告有無毒品 現貨，又伊與被告丙○○對話紀錄中所稱之「裝備」是指毒品 的意思；「蜜蜂價」是指零售毒品之價格，不是指中盤或大 盤的批發價；「5=3000」意思是指5包毒品咖啡包要賣3,000 元，1包600元；「10：4500要拿嗎」意思就是上開被告問伊 是否以4,500元購買10包毒品咖啡包，伊與被告丙○○於Wecha t通話過程中談妥毒品數量、價格後，被告丙○○再以Wechat 傳送「10：4500要拿嗎」之訊息給伊；「9」的意思則是上 開被告只能拿到9包毒品咖啡包至約定地點交易，所以伊也 同意與上開被告以9包毒品咖啡包完成毒品交易等語，並有 前揭通訊軟體對話紀錄1份在卷可佐，核屬相符。 ㈢觀諸卷附被告丙○○與證人涂睿顯利用推特、微信之下述對話 內容：
⒈自112年2月13日23時51分起至翌日（14日）0時36分止之Tw
itter對話紀錄，如下所示（A：被告丙○○；B：證人涂睿 顯）：
B：單男 音樂課報名費用多少
A：房間跟裝備你出，一起玩收8000要幹嘛的時候，要戴 套，3小時1個單位，我們只碰喝的，喝不多大概兩個 加起來4-6就夠了，有意願跟我說
B：8000是含裝備嗎 還是另計？
A：另計，房間裝備你處理，我們現場收八千，很透明很 簡單
B：現在身上沒裝備耶，怎麼辦
A：現在要約？
B：裝備你那邊有?在台中哪區？
A：要問一下有沒有營業耶，可是我這邊只有蜜蜂價5=300 0
B：蜜蜂價我ok啦，不然你先問看看有沒有營，可以的話 約明天也可以（以下省略）
B：喝的我這邊用完了，你剛才有問蜜蜂可以送嗎？還是 明天你們先處理好跟我說？
A：基本上你來再叫就好，我這線的東西很穩很不錯 ⒉自112年3月5日22時起至同日22時7分止之Wechat對話紀錄 ，如下所示（A：被告丙○○；B：證人涂睿顯）： B：通話時間03:59（電話符號）
A：10：4500要拿嗎
B：沒有問題啦（以下省略）
B：你們呢 大概多久到
A：他那邊剩9晚點才有補 等等帶9過去 B：歐給
上開對話過程，有Twitter對話內容擷圖7張、Wechat對話內 容擷圖3張附卷可參（見偵卷第80至84、92至94、104至106 頁）。自上開對話內容及證人涂睿顯前述證述內容綜合觀之 ，本案販賣如附表編號1所示第三級毒品之過程中，係由被 告丙○○與無購毒真意之員警涂睿顯就買賣毒品之數量及價金 達成合意，並聯絡協調實際交易毒品之地點及過程，核與一 般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態相符，客觀上已該 當販賣毒品交易實行，被告丙○○顯然已為本案販賣第三級毒 品、販賣第三級毒品而混合二種以上之同級毒品之販賣構成 要件行為。
㈣另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非 僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯 不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦 屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意 旨參照）。經查，被告丙○○以上開Twitter帳戶刊登內容為 「我跟老公可以一起嗨一起開心，單男需收費」乙情，業經 本院認定如前，參以被告丙○○與證人涂睿顯之上開對話內容 ，係以「我們」等語自稱，足見被告丙○○、乙○○均係以共同 實行販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 之角色自居；又被告乙○○於本院審理時亦自陳：其提供自己 申設之通訊軟體Twitter暱稱「恩菲」帳戶、Wechat暱稱「 菲」帳戶予被告丙○○使用，並於被告丙○○與無購毒真意之員 警視訊通話過程中露面，且知悉被告丙○○以上開帳戶聯繫無 購毒真意之員警等語（見本院卷第133、137頁），核與證人 涂睿顯於本院證述情節相符（見本院卷第220頁），則被告 丙○○、乙○○相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，彼 此間對於犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯 之責，則被告乙○○辯護人前述為被告乙○○所辯，亦難可採。 承此，被告丙○○、乙○○於上開時、地，以前述之分工方式， 以4,050元價格販賣如附表編號1所示之毒品予無購毒真意之 員警收受等情，堪以認定。
㈤至被告丙○○雖辯稱：伊與無購毒真意之員警係約定性交易， 而非交易毒品，是員警不斷要求伊攜帶毒品至約定性交易之 地點等語；另被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯稱：被告丙 ○○自始無販賣毒品之意思，而是因員警之陷害教唆所導致等 語，然查：
⒈按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以 設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而 言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證 據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原 已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利 用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為， 自屬合法取證，而為法所不禁，已如前述。
⒉自前揭對話內容觀之，被告丙○○起初說明性交易細節時， 即有論及性交易過程所施用之毒品應由何人負擔，並於員 警稱沒有毒品時，願以3,000元之對價提供毒品咖啡包5包
予員警，足見被告丙○○與員警談論之內容不僅有洽談性交 易乙節，尚有約定販賣毒品之細節，且遍查卷附員警與被 告丙○○之對話紀錄、微信通話錄音譯文，均未見員警積極 要求被告丙○○攜帶毒品至約定地點之情事，反而是被告丙 ○○已與無購毒真意之員警約定交易毒品之金額、數量，而 依約與被告乙○○一同攜帶如附表編號1所示毒品前往約定 地點交易。是被告丙○○及其辯護人前述所辯，核與客觀事 證不符，不可採信。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程 中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑 之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較 其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第2233 號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容 易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態 度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最 高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。爰審酌被 告丙○○、乙○○於本院審理時自陳其等學歷分別為大學畢業、 高中肄業，且均曾施用如附表編號1所示之毒品等語（見本 院卷第241至242頁），則上開被告於本案時具有一定智識程 度，當知悉對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律
就此訂有重典處罰，且上開被告亦知悉所欲販賣之物為第三 級毒品；況被告丙○○於本院審理時亦自陳：其要慢慢與毒品 上游建立信任關係，才有辦法取得毒品咖啡包等語（見本院 卷第232頁），而上開被告與證人涂睿顯並無任何關係且互 不認識，其等共同販賣本案毒品予證人涂睿顯，倘無從中藉 此牟利之情，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而費心無償 交付他人毒品之理；另參諸前揭對話內容提及「蜜蜂價5=30 00」、「10：4500要拿嗎」等暗示毒品數量、價格之內容， 益徵被告2人主觀上均具有營利意圖，是被告2人以有償的代 價將毒品售出時，縱未確切查得其販賣毒品賺取之量差或實 際差價，但除別有事證，足認係非為營利而為轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣毒品之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；況販賣毒品屬重罪，上開被告向上游毒品來源購入第三 級毒品，往返取交毒品本即存在極大風險，亦需先行付出相 當資金，茍無任何利益可圖，實無需耗費上開交通、時間、 勞力之成本，進而鋌而走險之必要，衡情販毒者取得毒品之 成本與售出之價格應存在相當之價差，足認被告丙○○、乙○○ 為本案販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂犯行，並收受上開價金，無非欲藉本次交易從中賺取 價差或毒品量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖，洵 堪認定。被告丙○○辯護人前揭為被告辯護稱：被告係基於幫 助他人施用毒品之意圖，而非意圖營利而販賣毒品等語，顯 不足採。
㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人所辯與卷內事 證不符，亦與常情有違，均不足採。本案事證明確，被告丙 ○○、乙○○犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱之「販賣」， 其內涵著重在出售，應指銷售之行為。有關販賣毒品罪之著 手，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷 售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由通訊設備或親洽 面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現 對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數 人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路 上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售） ，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體 國民身心健康之法益，形成直接危險，依據主客觀混合說所 採著手時點之判斷標準，得認開始實行足以與販賣毒品罪構 成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。
倘若行為人原已有販賣毒品之故意，司法警察或運用之線民 僅係提供或利用機會，佯與之為買賣毒品行為，使其暴露犯 罪事證，待其前往交易，予以逮捕、偵辦，此即學理上所稱 之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），仍屬合法取證， 於此情形，因司法警察或線民並無買受毒品之意，不能真正 完成買賣行為，而不能認行為人之行為成立販賣毒品既遂罪 ，惟其既親往交易，以實現對特定之買方銷售，應認其已有 對外銷售之行為，已然著手販賣毒品，即該當販賣毒品未遂 罪（最高法院111年度台上字第3739號判決意旨參照）。查 被告丙○○、乙○○於上開時、地，以前述分工放式，聯繫無購 毒真意之員警，揆諸上開說明，上開被告已著手販賣第三級 毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行。無購毒真 意之員警涂睿顯，與被告丙○○聯繫約定交易毒品事宜後，被 告丙○○、乙○○乃將如附表編號1所示毒品咖啡包攜帶至上址 地點進行毒品交易。嗣上開被告依指示攜帶前述毒飲料包抵 達上址與無購毒真意之員警交易毒品後，旋即為警逮捕，並 扣得如附表所示之物，足徵被告丙○○、乙○○原即有共同意圖 營利而販賣毒品之犯意聯絡，上開被告並前往約定地點交易 毒品，惟聯繫被告丙○○之員警並無購買毒品真意，且被告2 人當場即為警逮捕，而事實上無法真正完成此次第三級毒品 、第三級毒品而混合二種以上毒品之買賣，應屬販賣第三級 毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種毒品未遂無疑。 ㈡查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販 賣。核被告丙○○、乙○○販賣扣案如就附表編號1⑴、⑵部分所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪；就販賣扣案如附表編號1⑶部分所為，係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告 丙○○、乙○○就販賣扣案如附表編號1⑴、⑵部分所為，均係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品而混合二種以上之同級毒品未遂罪，容有未洽， 惟起訴之基礎社會事實同一，且上開規定之不法內涵實已包 含販賣第三級毒品犯行在內，此部分罪名變更實質上並不影 響被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 ㈢被告丙○○、乙○○間，就本案犯行部分，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈣被告丙○○、乙○○以一行為同時觸犯上開販賣第三級毒品未遂 及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競 合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之販賣第三級毒品
而混合二種以上之同級毒品未遂罪處斷。
㈤刑之加重減輕
⒈被告乙○○、丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上同級毒 品未遂罪，各應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定， 除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加 重其刑。
⒉被告丙○○、乙○○共同對不特定人散布販賣上開混合第三級 毒品廣告行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因 購毒之員警自始無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既 較既遂犯輕，爰各依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑。並應先加重後減輕其刑。至被告丙○○、乙 ○○所為販賣第三級毒品犯行部分，依刑法第25條第2項規 定原應減輕其刑，惟上開被告所犯販賣第三級毒品罪名， 係屬想像競合犯其中之輕罪，被告2人就上開犯行，係從 一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，已如前 述，是被告丙○○、乙○○此部分想像競合犯之輕罪而得減刑 部分，由本院依刑法第57條量刑時，併予衡酌該部分減輕 其刑事由（詳如後述），附此說明。
㈥再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查 ：被告丙○○、乙○○於本案販賣毒品之次數、數量雖非甚鉅， 與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌上開被告販 賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪均為 重大犯罪，而上開罪名最輕本刑分別為有期徒刑7年、7年1 月，經適用刑法第25條第2項減輕其刑後，尤嫌過重時，始 有刑法第59條適用之餘地。而衡酌上開被告販賣毒品犯行， 直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有 相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕上開被告而依刑法第 59條規定減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到 刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機 、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的， 衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形 ，自被告丙○○、乙○○均無適用刑法第59條規定之餘地。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○明知上開毒 品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣 ，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅 ，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品 之禁令，以前述方式分工合作，共同著手販賣第三級毒品或 混合第三級毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生 他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯 罪之可能，所為實不足取。另考量被告2人否認犯行之犯後 態度、著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度 及角色，就販賣第三級毒品未遂部分，亦得依未遂犯規定減 輕其刑情狀，兼衡被告乙○○為輕度身心障礙者，有身心障礙 證明影本1份附卷可參（見本院卷第261頁）、被告2人之智 識程度、家庭經濟生活狀況（詳如本院卷第242頁所示）等 一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠扣案如附表編號1所示毒品咖啡包，送驗抽檢後，驗得含該編 號「說明欄」所示第三級毒品成分，應認均係違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1項之規定諭知 沒收。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品， 防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無 從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至因送鑑用 磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明 。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號2所示手機，為被告丙○○所有並供本案聯繫 使用之手機，業經被告丙○○於本院審理時供述在卷（見本院 卷第237頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至扣案如附表編號3所 示手機，雖為被告丙○○所有，然與本案無關，業經被告丙○○ 於本院審理時陳述甚明（見本院卷第237頁），且卷內亦無 證據證明該手機與本案有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官林文亮、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 唐中興
法 官 陳培維
法 官 蔡至峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁文婷
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品名稱 說明 1 毒品咖啡包9包 ⑴送驗愛心圖案桃紅色包裝，內含橘色粉末6包，總毛重16.7928公克，取樣0.2525公克鑑驗結果如下： ①驗前淨重：12.996公克 ②驗餘淨重：12.7435公克 ③檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⑵送驗Happiness書寫體字樣透明/灰色包裝，內含褐色粉末2包，總毛重7.2942公克，取樣0.2696公克鑑驗結果如下： ①驗前淨重：5.3128公克 ②驗餘淨重：5.0432公克 ③檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⑶送驗仿藍寶堅尼商標圖案黑色包裝，內含珊瑚粉色粉末1包，總毛重1.5456公克，取樣0.2498公克鑑驗結果如下： ①驗前淨重：0.5234公克 ②驗餘淨重：0.2736公克 ③檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⑷均屬違禁物，應宣告沒收。 2 蘋果廠牌IPhone 11行動電話1支 ⑴為被告丙○○所有，用以供本案聯繫時使用之物，應宣告沒收。 ⑵扣案物品照片詳見偵卷第124、132頁。 3 蘋果廠牌IPhone 8 Plus行動電話1支 ⑴為被告丙○○所有，然無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 ⑵扣案物品照片詳見偵卷第139、141頁。