臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1532號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林子鵬
選任辯護人 丁威中律師（法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第13048號）及移送併辦（112年度偵字第17192號），
本院判決如下：
主 文
林子鵬犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收；扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬之。
犯罪事實
一、林子鵬明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳而 暱稱為「小尤」之人共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之 犯意聯絡，由「小尤」於民國112年3月14日上午9時3分許， 在通訊軟體「LINE」群組「偏門工作收入食品2.0(糖果圖示 )(咖啡圖示)(飲料圖示)(草圖示)」(當時該群組有126名成 員)內，公開傳送：「有人要 草 嘛」之暗示兜售第二級毒 品大麻訊息，而著手其販賣第二級毒品大麻之行為，經警方 執行網路巡邏時發現，於112年3月14日上午11時30分許至同 年月00日下午2時59分許，喬裝買家以暱稱「洋蔥」、「Oni on Man」透過「LINE」、通訊軟體「Telegram」與「小尤」 聯繫毒品交易事宜後，約定以新臺幣（下同)1萬4000元之價 格交易第二級毒品大麻10公克，及000年0月00日下午3時許 在臺中市大里區「康橋水岸公園」面交，上開過程中「小尤 」即聯繫林子鵬所持如附表編號1所示之手機，由林子鵬於0 00年0月00日下午3時20分許，至臺中市○里區○○路00號對面 ，交付如附表編號2所示之第二級毒品大麻予喬裝買家之警 員，當場經警以現行犯逮捕，並扣得如附表編號1、2所示之 手機1支、第二級毒品大麻1包，故未遂其販賣第二級毒品大 麻之犯行。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴及移送併辦審理。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案下述採為裁判基礎之供述證據性質上 屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官 、被告林子鵬及其辯護人於本院審理時均表示同意作為本案 之證據使用（見本院卷第82至83頁），本院審酌上開證據作 成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告林子鵬於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（偵13048卷第9至16、31至33頁、本 院卷第81至82、139頁），並有上開扣案物可資佐證，且有 警員職務報告、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片、「小尤」之LINE 個人頁面、於上開LINE群組傳送上述訊息畫面、上開LINE群 組資訊頁面、「小尤」之TELEGRAM個人頁面、於TELEGRAM與 喬裝成買家之警員對話紀錄之截圖、臺北榮民總醫院112年4 月21日毒品成分鑑定書、臺中地檢署扣押物品清單各1份在 卷可稽（偵13048卷第17至23、41至63、123頁、本院卷第63 頁），足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。(二)按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利
得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。次按犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始 實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在 客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬 犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以毒品及價金為 交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販 賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或 為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為 對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行 為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而為上開實行行為 之一，不論行為人係先取得毒品後再兜售、要約，或先與買 方磋商、承諾後再購入毒品，既與販賣毒品罪之構成要件實 現具必要關連性，且已對該罪所保護之法益形成直接危險， 應認已達販賣毒品之著手階段（最高法院112年度台上字第8 2號判決意旨參照）。細繹「小尤」於上開LINE群組傳送上 述訊息畫面、於TELEGRAM與喬裝成買家之警員對話紀錄，可 見「小尤」於112年3月14日上午9時3分許，在上開成員多達 126人之LINE群組公開傳送「有人要 草 嘛」之訊息，而被 告於警詢中自承：我於112年3月15日上午10時許收到TELEGR AM暱稱「小尤」的訊息稱當日下午3時許有人要購買大麻， 有叫我去臺中市大里區的公園交貨給買家等語(偵13048卷第 12頁)；復於本院準備程序中稱：我因為案發前一陣子需要 用錢，所以跟「小尤」合作販賣大麻，以「小尤」在LINE張 貼訊息的方式販售等語（本院卷第82頁），足認被告持有上 開扣案之第二級毒品大麻後，由「小尤」於特定多數人得閱 覽之網路公開群組，發布銷售毒品之訊息以求售，並向喬裝 成買家之警員兜售及推銷上開扣案之第二級毒品大麻，嗣約 定交易之數量及價格，而由被告持上開扣案之第二級毒品大 麻出面與喬裝成買家之警員交易，足徵被告主觀上確有販賣 上開扣案第二級毒品大麻以營利之意圖且已著手販賣無訛。(三)本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，
並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨參照）。本案被告先由「小尤」以前揭 方式於公開網站群組發布銷售毒品之訊息向特定多數人求售 ，足證其原即有販賣第二級毒品大麻之犯罪意思，喬裝成買 家之警員依照該訊息而與「小尤」聯繫，此純屬偵查犯罪技 巧之實施，縱其事後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被 告既已著手於販賣毒品行為之實行，自構成販賣毒品未遂罪 。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。又被告基於販賣之目的而持有上開 第二級毒品大麻之行為(即臺中地檢署112年度偵字第17192 號移送併辦部分)之行為，固為起訴效力所及，本院自應併 予審究，惟該低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。
(三)被告與「小尤」就上開販賣第二級毒品未遂之行為有犯意聯 絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。(四)被告雖已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因經警查獲逮捕 而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴 散之結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予 以減輕其刑。
(五)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被 告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵訊及本院審 理時均自白不諱，應認被告於偵查及歷次審判中均自白上開 犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ，並遞減之。
(六)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒 品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字 第713號判決要旨參照）。查被告並未提供其毒品來源之真 實姓名年籍或其他可供查核之具體資訊，有臺中地檢署112 年8月22日中檢介柏112偵13048字第11290959030號函、新北 市政府警察局中和分局112年9月5日新北警中刑字第1125136 094號函所附警員職務報告各1份在卷可參(本院卷第33、65
至67頁)，自無法依該規定對被告減免其刑。(七)辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限 制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以 引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以 引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號 、100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品之危害， 除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減， 復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、 社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除 毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積 極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或 販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣 導下已廣為周知，被告自陳其為高中肄業且有工作經驗（本 院卷第141頁），顯見被告具有相當智識，則被告對上述情 形自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，為求財鋌而走險， 復參以本案被告由「小尤」以通訊軟體散布兜售第二級毒品 大麻之訊息後，於前揭時地以1萬4000元之價格販賣前開大 麻未遂等犯罪情節，難認被告係因一時失慮犯下本案，苟於 法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符 禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事 政策。據此，不能認被告有犯罪情狀顯可憫恕之情，難認被 告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後， 宣告法定最低度之刑猶嫌過重，是本院認不宜依刑法第59條 減輕其刑。
(八)爰審酌被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，已生危害於社會 及造成他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心 理依賴性之風險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康甚 深，應予嚴正非難，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡被告本 案販賣未遂與遭查扣之毒品數量，並考量被告前無刑事案件 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（本院
卷第13頁），另其自陳其於單親家庭成長、案發時經公司裁 員而無收入、有罰單要繳且家中需要錢、高中肄業、目前從 事資訊管理及學習訂製西裝、每月收入約4萬元、未婚、需 扶養母親、經濟狀況勉持等語（本院卷第141頁），復參酌 檢察官、被告及辯護人對於量刑之意見等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
三、沒收：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如 附表編號1所示之手機1支，係供被告本案販賣第二級毒品未 遂所用之物，業經被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱 （本院卷第84、137頁），自應宣告沒收。(二)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，是扣案如 附表編號2所示之第二級毒品大麻應宣告沒收銷燬之，又用 以盛裝該毒品之包裝袋，因無法析離，仍有微量之前開第二 級毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑驗時採樣檢測之檢體部分 ，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官蕭擁溱移送併辦，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許月馨
法 官 吳逸儒 法 官 林秉賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹東益
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第25條
（未遂犯）
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之
。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 1 IPhone 11 Pro Max手機(序號000000000000000及000000000000000，內含行動電話門號不詳之SIM卡【號碼為0000000000000】1張) 2 第二級毒品大麻(毛重11.3071公克，淨重9.5478公克)