臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第398號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳邦煜
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院豐原簡易庭112年度豐簡
字第323號中華民國112年7月31日第一審刑事簡易判決（聲請案
號：112年度偵字第25549號），提起上訴，本院管轄第二審之合
議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳邦煜犯以網際網路賭博財物罪，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳邦煜基於賭博之犯意，於民國111年1月14日起至000年0月 間某日止，以手機連結網際網路登入「LEO娛樂城」網站（ 網址為：ka77.net）之APP，取得會員帳號及密碼，並以其 所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶( 下稱：郵局帳戶)設定為收取該網站出金之帳戶後，即接續 登入該可供不特定多數人共見共聞之網站，就該網站所提供 之「老虎機」連線成功與否進行下注簽賭，若未成功連線則 賭資全歸簽賭網站經營者所有，而以此方式與該網站經營者 對賭財物。嗣為警另案清查該網站所使用玉山商業銀行帳號 0000000000000號帳戶（即出金帳戶，下稱：玉山銀行帳戶 ，帳戶所有人吳穎儒所涉賭博罪嫌部分，另案移送偵辦）之 相關交易紀錄時，始發現陳邦煜上開郵局帳戶於110年10月1 0日，有收受玉山銀行帳戶所匯出之新臺幣(下同)6000元賭 資之紀錄，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項
(一)按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決 不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有 明定。經查，被告陳邦煜(下稱被告)經本院合法傳喚，於11 2年12月7日審判期日無正當理由未到庭，有本院送達證書、 報到單、審判筆錄、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在 卷可稽(見簡上卷第27-35頁)，爰依前揭規定，不待被告陳
述，逕由檢察官一造辯論而為判決。
(二)證據能力部分
本判決均未引用被告以外之人於警詢、偵查中未經具結之供 述，作為認定不利於被告事實認定之證據，自毋庸論述其證 據能力；至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳 聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告就上開犯罪事實，於警詢及檢察事務官詢問時均坦 承不諱(見偵卷第11-14、37-38頁)，並有訴外人吳穎儒之玉 山銀行帳戶之存戶個人資料及交易明細、被告之郵局帳戶客 戶基本資料及客戶歷史交易清單、簽賭匯款帳戶、LEO娛樂 城網頁擷圖在卷可稽(見偵卷第15-17、19-20、23-25頁)， 堪認被告之任意性自白與客觀事實相符，應可採信。綜上所 述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪部分
(一)核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路 賭博財物罪。
(二)被告自111年1月14日起至000年0月間某日止，先後在賭博網 站下注簽賭之行為，係基於同一賭博之犯意，於密切接近之 時間實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，為接續犯，應僅成立一罪。
四、撤銷改判之理由及量刑之說明
(一)按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為法院認定 之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符；法院於 審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之 ，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款前段、第3款、第4 52條分別定有明文。復按對於簡易判決之上訴，準用刑訴法 第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭 受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑 訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第 一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第 14條亦定有明文。查本件檢察官聲請簡易判決處刑，惟被告 有應不另為無罪之諭知部分（詳如後述），已不合於刑事訴 訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟 法第451條之1第4項但書之情形，依刑事訴訟法第452條規定 應適用通常程序審判之，原審逕以簡易判決處刑，容屬有誤 。是應適用法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第
14項規定，由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審 判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管 轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。 (二)原判決以被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查，被告於110年10月10日前某日起至000年0月00日間 所為之網路賭博犯行，乃係於刑法第266條第2項於網際網路 賭博財物罪修正施行之前所為，基於罪刑法定原則，於此段 期間所為應不另為無罪之諭知，且於此段期間所獲取之賭金 亦不能認為係犯罪所得(均詳後述)，然而，原判決卻認為被 告於此段期間所為亦成立網際網路賭博財物罪，而予以論罪 科刑，並沒收此段期間非屬犯罪所得之獲利，實有未洽，是 檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，且原判決所認定之 事實基礎既有變更，自應由本院撤銷改判，以期適法。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以網際網路下注簽賭， 貪圖獲取不法利益，助長投機風氣及僥倖心理，影響社會善 良風俗，所為實有不該；再考量被告並無前科紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行良好；兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段、從事賭博期間長短、簽賭 金額、所生危害，暨其於警詢時自陳具高中畢業之智識程度 、職業為商、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第11頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。 五、沒收部分
按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。經查，於110年10月10日，雖上開賭 博網站有出金6000元至被告之郵局帳戶，被告因此獲利6000 元，業據被告於檢察事務官詢問時供述明確(見偵卷第37-38 頁)，並有訴外人吳穎儒之玉山銀行帳戶存戶個人資料及交 易明細、被告之郵局帳戶客戶基本資料及客戶歷史交易清單 、賭客下注簽賭時之收款帳戶頁面截圖可資佐證(見偵卷第1 5-17、19-20、23頁)，然而，於斯時，刑法第266條第2項尚 未增列關於利用電子通訊軟體賭博之處罰規定，故被告縱使 於當時有網路賭博之行為，亦不構成犯罪(詳後述)，是以， 被告於斯時所獲得之6000元賭金，自非犯罪所得，而毋庸宣 告沒收及追徵。
六、不另為無罪之諭知
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告基於賭博之犯意，於110 年10月10日前某日起至111年1月13日止，以手機連結網際網 路登入「LEO娛樂城」網站（網址為：ka77.net）之APP，取 得會員帳號及密碼，並以其郵局帳戶設定為收取該網站出金
之帳戶後，即接續登入該可供不特定多數人共見共聞之網站 ，就該網站所提供之「老虎機」連線成功與否進行下注簽賭 ，若未成功連線則賭資全歸簽賭網站經營者所有，而以此方 式與該網站經營者對賭財物，因認被告此部分亦涉犯刑法第 266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌等語。二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第1條前 段及刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院105年度臺上字第3078號 刑事判決意旨參照）。另按刑法第266條第1項之普通賭博罪 ，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要 件。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財 物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭 博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所 述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公 共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」 ，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所 謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人 或不特定之人於一定時段得進出之場所。於電腦網路賭博而 個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網 站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博 之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他 人而言，形同1個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此 種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注 ，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性， 即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不 能論以刑法第266條第1項之賭博罪。對此因科技之精進新興 賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通 賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法 途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院 107年度臺非字第174號判決意旨參照）。111年1月12日修正 公布施行、同年月00日生效之刑法第266條，亦係鑑於上開 判決意旨，並考量以電信設備、電子通訊、網際網路或其他 相類之方法，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭， 或與其他參與者進行賭博財物之行為，易使此類新興賭博方 式迅速蔓延至整個網路社會，與在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物之可罰性無異，有處罰之必要，故增訂該條第
2項之以網際網路賭博財物罪，以此明文規定以電信設備、 電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物之刑事責任 ，有該條之修正理由可資參照。
三、公訴意旨認為被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之自白、 訴外人吳穎儒之玉山銀行帳戶存戶個人資料及交易明細、被 告之郵局帳戶客戶基本資料及客戶歷史交易清單、簽賭匯款 帳戶、LEO娛樂城網頁擷圖等資料為其主要之論據。 四、訊據被告於偵查中均坦承上開犯行，惟按被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明 文。經查：
(一)被告雖亦坦承其於110年10月10日前某日起至111年1月13日 ，亦有於上開賭博網站，從事網路賭博之行為，然而，被告 僅係與對向之網站經營者對賭，且相對於其他使用者而言， 被告與網站經營者交換之訊息具有隱私性，被告之投注內容 或賭博活動亦非他人可得知悉，不具公開性，即難認被告係 在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，復無其 他證據證明被告確有在「公共場所」或「公眾得出入之場所 」上網簽賭，即不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所 或公眾得出入場所賭博之要件，而不能以該罪相繩。又刑法 第266條既於111年1月12日修正公布，並自同年月14日起始 施行生效，業如前述，則被告於上開期間，在賭博網站上賭 博財物，乃係在前揭以網際網路賭博財物罪增訂前所為。而 按行為之應否處罰，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明 文規定者為限，若行為時並無處罰之明文規定，縱行為後法 律始新增處罰規定，依法律不溯既往原則，仍應以行為不罰 為由，逕為不起訴處分或諭知無罪之判決，自無刑法第2條 第1項比較新舊法規定之適用。是被告就此部分所為，並無 修正後之刑法第266條第2項規定適用之餘地。(二)聲請簡易判決處刑意旨認被告於上開期間，在上開網站賭博 財物之行為，亦涉犯刑法第266條第2項、第1項以網際網路 賭博財物罪嫌部分，忽視被告行為時該條項規定尚未修正生 效之情形，自不得遽認被告涉犯聲請簡易判決處刑意旨所述 之此部分罪嫌，本應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意 旨認被告此部分罪嫌倘若成立，與前揭經本院論罪部分具有 接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款前段、第3款、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文(依法院
辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條)。
本案經檢察官林宏昌聲請簡易判決處刑，檢察官郭姿吟到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 1 月 4 日 刑事第十九庭 審判長法 官 林芳如
法 官 何紹輔
法 官 魏威至
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鈺娟
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。