臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第965號
原 告 鄧游淑惠
訴訟代理人 劉家延律師
被 告 劉傅素倩
訴訟代理人 劉正雄
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國113年1月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表編號１所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告應將如附表編號１所示最高限額抵押權予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段○○○○000地號土地（ 下稱595土地）之共有人（應有部分：2分之1，下稱系爭土 地），被告就系爭土地設定有如附表編號１所示最高限額抵 押權（下稱Ａ抵押權），惟原告並未積欠被告債務，故Ａ抵押 權所擔保之債權（下稱Ａ抵押債權）並不存在，Ａ抵押債權既 不存在，基於抵押權之從屬性，Ａ抵押權亦不存在。Ａ抵押權 既不存在，卻仍登記於系爭土地上，已妨害原告所有權之圓 滿，原告自得請求被告塗銷Ａ抵押權。爰依民事訴訟法第247 條，民法第767條第1項中段規定提起本訴。聲明：如主文第 一、二項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟曾以書狀稱：（一）兩造於72年間共同向訴外人柯陳玉惠購買系爭土地，及56 2、593地號土地（後分別分割出562之1地號土地、593之1 地號土地，下分別稱562、593、562之1、593之1土地）， 應有部分各3502分之3000。
（二）兩造約定購買前揭土地之價金由被告支付，並由兩造均分 取得，惟因農地不能細分，復約定系爭土地登記為原告所 有，由被告設定Ａ抵押權，原告應於一年內清償並塗銷訴 外人連游美玉於595土地設定之擔保債權額1,360,000元第 一順位抵押權；562、562之1、593、593之1土地則登記為 被告所有，由原告設定如附表編號２至５所示本金最高限額 抵押權（下稱Ｂ抵押權）。如原告未於一年內清償並塗銷 連游美玉之抵押權，595土地及其地上物（農舍、鐵厝、
天車、地磅等）歸被告所有，原告並應塗銷其於Ｂ抵押權 。
（三）詎原告均未依約履行，並擅自將系爭土地設定登記第三順 位抵押權予訴外人曾昭仁、出租予訴外人湯文智，被告於 109年2月18日申請595土地登記謄本，始知595土地於72年 3月30日，因興建門牌號碼高雄市○○區○○○路00○00號農舍 而遭套繪管制，據此，系爭土地之買賣為騙局一場，原告 應將系爭土地移轉登記返還被告，Ａ抵押權自然消失等語 ，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證理由：
（一）原告主張其為系爭土地所有權人，被告就系爭土地設定Ａ 抵押權，業據提出登記謄本為證（審訴卷第11、13頁）， 經本院依前揭證據調查之結果，認原告主張堪信為真。（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。 經查，原告為系爭土地所有權人，因系爭土地設定有Ａ抵 押權，Ａ抵押債權是否存在，即足以影響原告所有權之圓 滿行使，而原告主張Ａ抵押債權不存在，為被告所否認，Ａ 抵押債權是否存在即不明確，並致原告就系爭土地所有權 之圓滿行使，有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之 確認判決除去，揆諸首揭說明，原告提起本件確認之訴， 應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。 （三）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。而主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證責任，於確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯 其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任。原告起訴請 求確認Ａ抵押債權不存在，為被告所否認，自應由被告就Ａ 抵押債權存在之事實，負舉證責任，惟被告並未提出證據 以實其說，被告既未就Ａ抵押債權存在乙節盡舉證責任， 應認Ａ抵押債權不存在，Ａ抵押債權既不存在，基於抵押權 之從屬性，應認Ａ抵押權亦不存在。
（四）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。Ａ抵押權既不存在，卻仍登記 於系爭土地上，自妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿行使 ，原告自得依前揭規定，請求被告塗銷Ａ抵押權，是原告 請求被告塗銷Ａ抵押權，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條，民法第767條第1項 中段規定，請求如主文第一、二項所示，為有理由，應予准 許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 1 月 29 日 民事第三庭 法 官 呂明龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日 書 記 官 洪嘉鴻
附表（土地坐落：高雄市旗山區旗甲段） 編號 標的 登記日期 （民國） 抵押權人 設定權利範圍 抵押債務人 擔保債權金額 清償日期（民國） １ 595地號土地 72年11月25日 劉傅素倩 1/2 鄧游淑惠 最高限額新臺幣1,500,000元 不定期限 ２ 562地號土地 72年11月25日 鄧游淑惠 3000/3502 劉傅素倩 本金最高限額新臺幣500,000元 不定期限 ３ 562之1地號土地 3000/3502 ４ 593地號土地 3000/3502 ５ 593之1地號土地 3000/3502