臺灣桃園地方法院民事判決
113年度小上字第2號
上 訴 人 邱約敦
被上訴人 王茗德
上列當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於民國112年10月1
7日本院桃園簡易庭112年桃小字第1387號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
壹、程序方面：
按小額訴訟事件，對於第一審裁判之上訴，非以其違背法令 為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各 款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容（二）依 訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；小額程序之 第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞 辯論為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25 、第436 條之29第2 款分別定有明文。經查，上訴人指摘原 審判決未合法通知其到院開庭即一造辯論終結，顯有違背法 令等語，已具體指摘原審判決所違背之法令及其具體內容， 堪認符合民事訴訟法對於小額程序第一審判決須以違背法令 為理由方得提起上訴之規定，其提起上訴，合於形式要件， 先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴意旨略以：上訴人之戶籍地為「桃園市○○區○○街000○0 號」（下稱戶籍址），因出租他人而未實際居住於內，然原 審竟將本案民國112年7月4日調解通知書、112年10月2日言 詞辯論期日通知書等相關法院文書均寄送於戶籍址，致上訴 人無從知悉調解、言詞辯論期日，而無法到庭陳述，由被上 訴人聲請一造辯論判決，取得對被上訴人有利之判決結果， 造成上訴人權益受損，上訴人係迄至原審判決後之112年11 月1日至四維派出所領取原審判決後始知悉上情。且依原審 於112年7月3日兩造調解前一日所作之電話紀錄，書記官亦 誤植被上訴人之手機號碼，致誤認為空號無法接通，造成兩 造無法調解。本件實係被上訴人承租上訴人所有門牌號碼桃 園市○○區○○街000號3樓房屋（下稱系爭房屋），於租賃期間 ，違反租約私自養狗，造成系爭房屋各處損壞，牆面、地面 均嚴重汙損，屢經勸告被上訴人將狗送離系爭房屋仍遭被上
訴人拒絕，被上訴人甚至未經上訴人同意擅自搬離系爭房屋 ，且未歸還鑰匙、拒絕修復系爭房屋，並將上訴人所有之單 人彈簧床墊私自取走，上訴人因被上訴人上開違約情事，而 須對系爭房屋進行修繕，共受有新臺幣（下同）48,515元之 損失，上訴人依租約第13條、第23條之約定，自2萬元之押 租金扣除上開損失，並無不當，為此，爰提起本件上訴，並 聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人48,515元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。
二、本院之判斷：
（一）按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送 達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者， 得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不 能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警 察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住 居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該 送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自 寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項 、第137條第1項、第138條第1項、第2項分有明定。送達 之處所，須為應受送達人之住居所、事務所或營業所，始 得依前揭規定為寄存送達。又依一定事實，足認以久住之 意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法 第20條第1項定有明文。顯見我國民法關於住所之設定， 兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定 地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地 域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所 得資為推定住所之依據（最高法院97年度台抗字第118號 裁判參照）。雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在 營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思 者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第2 01號裁定意旨參照）。且如有廢止原住所另於他處設定其 住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設 新住所之事實負舉證責任（最高法院100年度台抗字第604 號裁定意旨參照）。經查：
1、上訴人設籍於「桃園市○○區○○里00鄰○○街000○0號」，有 其個人戶籍資料查詢結果可佐（見個資卷）。被上訴人提 起本件訴訟後，原審即將起訴狀繕本及112年7月4日調解 通知書送達前開上訴人之戶籍址，因未獲會晤上訴人，亦 無有辨別事理能力之同居人或受僱人代收，而於112年6月 2日寄存於桃園市政府警察局八德分局四維派出所，此有
送達證書附卷可佐（見原審卷第8頁）；又原審為告知兩 造調解時間，並於調解期日前一日即112年7月3日撥打電 話予兩造，被上訴人之電話號碼經顯示為空號無法接通， 上訴人則未接聽；調解當日被上訴人如期到庭，卻因上訴 人未到而視為調解不成立等情，有本院調解業務電話紀錄 單、112年7月4日報到單等在卷可參（見原審卷第9-10頁 ）；原審復定於112年10月2日行言詞辯論程序，並向上訴 人之戶籍址寄發言詞辯論期日通知書，於112年8月28日寄 存於桃園市政府警察局八德分局四維派出所，並製作送達 通知書兩份，記明寄存文書之處所，1份黏貼於上訴人前 開戶籍址之門首，另1份置於該送達處所信箱（或其他適 當位置）以為送達，此有送達證書附卷可佐（見原審卷第 17頁），揆諸上述說明，前揭通知書自112年8月28日寄存 於四維派出所起經10日即112年9月8日即已發生送達之效 力，加計小額訴訟程序5日就審期間之規定（民事訴訟法 第436 條之23準用第429 條第2 項前段規定），堪認原審 於112年10月2日之言詞辯論通知書已合法送達上訴人，堪 予認定。
2、上訴人雖主張其並未實際居住於戶籍址，原審對戶籍址之 送達不合法云云。惟經本院依職權查詢上訴人之個人戶籍 資料，上訴人自77年12月18日起遷入上開戶籍址迄今仍持 續設籍於該戶籍址，期間並未變動；況上訴人提起本件上 訴之112年11月16日民事上訴狀及112年12月8日上訴理由 狀仍記載該址為戶籍址（見本院卷第11頁、第31頁）。另 觀原審判決亦係以上訴人戶籍址為送達處所，並於112年1 0月30日寄存於桃園市政府警察局八德分局四維派出所， 經上訴人自承係於112年11月1日至四維派出所領取收受等 情，足徵該戶籍址仍為上訴人之住所無訛，上訴人雖稱因 出租而未實際居住於該戶籍址云云，然上訴人仍以該戶籍 址作為可受送達之處所，主觀上無不再歸返或廢止該住所 之意思。是以，原審將起訴狀繕本、調解期日通知書、言 詞辯論期日通知書送達於上訴人戶籍址，自無送達不合法 之情形，上訴人無正當理由未於前開言詞辯論期日到場， 原審依被上訴人之聲請，為一造辯論而為判決，於法自無 不合，上訴人據此主張原審有判決違背法令之情形，洵無 可採。
3、上訴人雖另主張原審誤植被上訴人之手機號碼，致誤認為 空號無法接通，造成兩造無法調解云云。惟查原審電話紀 錄單上就被上訴人電話號碼之記載，核與被上訴人起訴時 之民事小額訴訟表格化訴狀及被上訴人親自於調解期日報
到單上所載均相符（見原審卷第3頁、第9-10頁）。縱認 原審有誤載，然被上訴人確實有於調解期日到場，反觀上 訴人除未接聽本院於調解期日前一日所撥之電話外，更未 於調解期日到場，故兩造無法進行調解，實不可歸咎於原 審法院，上訴人據此主張原審有違法情事，同無足採。 （二）小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出 者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴 訟法第436 條之28定有明文。其立法理由在於貫徹小額程 序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據 而延滯訴訟。是小額事件之第二審法院原則上應按第一審 之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令， 若當事人於第二審方提出新訴訟資料或攻防方法，且未釋 明未及時提出係因原審違背法令所致時，第二審法院即不 得加以斟酌，上訴人以新攻擊防禦方法指摘原判決違法時 ，上訴亦難認有理由。查上訴意旨指摘被上訴人有違反租 約約定，搬離系爭房屋時未歸還鑰匙、擅自將上訴人所有 之床墊搬走，及未將系爭房屋回復原狀，上訴人因而須額 外支出修繕費用，抗辯應由被上訴人繳付之押租金中扣減 云云。然遍查原審卷宗，上訴人於原審言詞辯論終結前均 未曾提出上開抗辯理由，此屬第二審程序中始提出之新攻 擊防禦方法，且原審法院已合法送達言詞辯論通知書，業 如前述，上訴人既未敘明原審法院有何違背法令致其未能 於原審程序提出之情事，是其於本件第二審程序始提出上 開攻擊防禦方法，程序上即屬不合法，均應予駁回。三、綜上所述，原判決核無上訴人所指違背法令情事，上訴意旨 仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由。爰依 民事訴訟法第436 條之29第2 款規定，不經言詞辯論，逕以 判決駁回之。
四、依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用同法第436 條之19規 定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確 定其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為1,500 元 ，爰諭知如主文第2 項所示。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 民事第二庭 審判長 法 官 陳振嘉
法 官 黃漢權
法 官 陳俐文
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 藍予伶