臺灣桃園地方法院民事判決
109年度建字第134號
原 告
即反訴被告 寶麗金住辦大廈管理委員會
法定代理人 許英美
訴訟代理人 吳志南律師
蔡孟彤律師
被 告
即反訴原告 好澄外牆美容股份有限公司
法定代理人 謝宗民
訴訟代理人 張立宇律師
複 代理人 雷修瑋律師
王品舜律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，於民國113年1月15日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰肆拾玖萬貳仟元，及自民國一○九年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項，於反訴原告以新臺幣肆拾玖萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰肆拾玖萬貳仟元，為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 提起反訴，此觀民事訴訟法第259條自明。所謂反訴之標的 與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之 法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法 律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間 ，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦 方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當 事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的
之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因 ，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95 年度台上字第1558號裁判要旨參照）。查本件原告主張其以 新臺幣（下同）373萬元發包予被告承攬之寶麗金住辦大廈 外牆silicone移除更新工程（下稱系爭工程）有重大瑕疵， 經限期催告被告修補瑕疵未果，先位主張解除契約，並請求 被告返還已領工程款223萬8,000元，備位主張減少報酬至原 價之70%，併請求返還溢領工程款111萬9,000元，被告則於 本件言詞辯論終結前之109年11月17日，以民事反訴起訴狀 主張系爭工程已依約完工且符合標準，提起反訴請求原告給 付工程第三、四期款149萬2,000元（本院卷一第71、89-91 頁）。經核反訴與本訴均係基於兩造間就系爭工程所生之爭 執，具有共通性，且與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽 連，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，揆 諸首開規定，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別 定有明文。查本件原告寶麗金住辦大廈管理委員會之法定代 理人原為許英美，嗣依序變更為姜泰鎮、張于慧、許英美， 則原本法定代理人之法定代理權即為消滅，姜泰鎮、張于慧 、許英美分別於110年10月4日、112年5月2日、113年1月8日 具狀聲明由其承受訴訟（本院卷一第331-335頁，卷二第56- 58、182、183頁），經核與上開規定相符，應予准許。 乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於106年11月8日簽訂silicone移除更新工程 合約(下稱系爭契約)，由被告承攬系爭工程。詎被告就外牆 矽利康更新工程未依「玻璃與玻璃填縫處舊膠移除、新膠施 打」之工法施作，致系爭工程有「矽利康未更新修繕」、「 大樓外牆、窗台漏水、滲水」、「百葉窗隔板未加固致有噪 音」等瑕疵，甚且有「12F未施作玻璃處矽利康更新」、「ㄇ 字型部分區域內凹處未重做」之情事，原告已定相當期限要 求被告修補，惟被告迄未完成修繕，顯見被告並未完成本件 承攬工作，原告自得依民法第254條、第494條規定以起訴狀 繕本之送達向被告為解除契約之意思表示，並先位請求被告 依民法第179條、第259條第2款之規定返還已交付之工程款2 23萬8,000元。倘認尚未達解約程度，因系爭工程存有諸多 瑕疵，備位請求依民法第494條規定行使減少報酬請求權，
請求減少工程價款70％之報酬，並依民法第179條規定請求被 告將溢領之工程價款30％即111萬9,000元返還原告等語。並 聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告223萬8,000元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給 付原告111萬9,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告則以：被告就系爭工程已於107年12月22日寄發完工通 知單予原告，並依原告要求安排驗收，惟原告藉故拒絕驗收 ，原告未就系爭工程存有瑕疵舉證以實其說，其主張解除契 約或減少報酬均無理由。退步言之，本件被告施作縱有瑕疵 ，原告既自承於107年間即發現瑕疵存在，遲至109年始主張 契約解除及減少報酬，該等請求權均已罹於1年之除斥期間 等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於106年11月8日簽立系爭契約，由被告承攬施 作系爭工程，約定工程總價款為373萬元（含稅），原告已 支付第一期及第二期款共計223萬8,000元等情，業據提出系 爭契約為憑（本院卷一第13-16頁），且為被告所不爭執， 堪信屬實。
四、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保或不完 全給付之損害賠償責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證 責任（最高法院106年度台上字第194號判決參照）。次按工 作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。 承攬人不於前項期限修補者，定作人得自行修補，並得向承 攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定 期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕 疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵 非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者 ，定作人不得解除契約。民法第493條第1項、第2項、第494 條分別定有明文。依舉證責任分配之原則，定作人主張承攬 標的物有瑕疵，自應就瑕疵之事實負舉證責任。 ㈡原告主張被告施作之工程具有「矽利康未更新修繕」、「大 樓外牆、窗台漏水、滲水」、「百葉窗隔板未加固致有噪音 」等瑕疵，為被告所否認。本院就此曾囑託社團法人台灣省 土木技師公會就上開事項進行相關鑑定，然因原告不願繳納 鑑定費用（本院卷二第68、120頁），而無從進行，是應認
原告就瑕疵是否存在乙節，仍未能盡其訴訟上舉證之責任， 本院自難為有利於原告之認定。至原告雖提出被告函文、兩 造會議紀錄及其錄音譯文（卷一第33、43頁、卷二第68-69 頁），惟前者僅被告表示因原告對施工工法有疑慮，被告願 重新施工蜘蛛人工法作業區域；後者被告僅表示會確認有無 原告所主張之瑕疵後重新施工，二者均無被告曾承認瑕疵存 在情形，原告復未能再提出被告就所施作之系爭工程有瑕疵 之證明，依據前開舉證責任分配原則，尚不足認定系爭工程 具有瑕疵。從而，原告以工作有瑕疵為由，依民法第494條 之規定請求解除契約或減少價金，核屬無據，不應准許。又 民法第502條第2項關於定作人解除承攬契約之規定，係屬同 法第254條之特別規定，承攬契約符合該第502條第2項規定 之要件，定作人固得解除承攬契約，但倘無前開情形，定作 人不得另依第254條之規定解除承攬契約（最高法院92年度 台上字第752號判決意旨參照），是原告另主張依民法第254 條規定解除契約，於法亦有未合。
五、綜上所述，原告先位聲明主張依民法第494條第1項、第254 條規定解除契約返還價金223萬8,000元，及備位聲明主張依 民法第494條第1項規定請求減少報酬111萬9,000元，均無理 由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失 所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告已依約完成施作系爭工程，報請驗 收後，反訴被告故意不驗收，視為驗收完成，反訴被告自應 依約給付工程尾款，爰依系爭契約第8條及民法第505條規定 請求反訴被告給付承攬報酬149萬2,000元等語。並聲明：㈠ 反訴被告應給付反訴原告149萬2,000元及自109年8月8日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保 請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告並未完工，已施作之工程存有滲漏 水及噪音等瑕疵，自不得請求反訴原告給付第三、四期之工 程款。縱認反訴原告得請求工程款，因系爭工程存有前開瑕 疵，反訴被告得依民法第494條第1項、第179條、第259條第 2款規定解除契約，請求反訴原告返還已付之工程款223萬8, 000元，或依民法第493條第1項、第495條第1項、第227條第 1項規定請求反訴原告賠償工程瑕疵之必要修繕費用，爰依 民法第334條第1項、第335條第1項規定以反訴被告之損害賠 償請求權與反訴原告之工程款請求權於同額範圍內主張抵銷 等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡若受不利判決， 反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之 概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金 請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗 收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程 未完工（最高法院89年度台上字第2068號裁判參照）。依此 ，所謂工作完成，應指依契約之約定，已完成之工作客觀上 已可供合於契約目的之使用，而達於大致上完工之程度而言 。縱該工作尚有部分缺點待改善，苟無礙於定作人依契約預 定目的為使用，即僅屬瑕疵補正之問題，不得謂工作未完成 。
㈡經查，反訴被告於反訴原告寄發完工通知單後之107年12月27 日，函請反訴原告安排完工驗收時間，並表示施作工程有「 未作好舊膠移除，即行新膠施打」之缺失（本院卷一第39頁 ），可見反訴被告業已查驗反訴原告竣工之狀況。又依兩造 108年2月21日之會議紀錄所載內容，可知兩造已於該會議中 就「12F未施作玻璃處矽利康更新」、「ㄇ字型部分區域內凹 處未重做」、「百葉板噪音如何改善」、「驗收方式如何進 行」等事項，達成待派員確認後重新施工以及排定時間驗收 之合意（本院卷一第43頁）。從其上所載內容即足認反訴原 告確已完成系爭工程，僅是否有瑕疵及修補方式尚待確認。 至於反訴被告辯稱系爭工程存有瑕疵不得認定為已完工云云 ，惟揆諸上揭說明，縱認反訴原告完成之工作有瑕疵，亦僅 生反訴原告應負瑕疵擔保責任問題，與其承攬工作之完成無 涉，是被告此部分所辯，應無可採。
㈢按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條 第1項、第505條第1項分別定有明文。復依系爭契約第8條約 定：甲方（即反訴被告）應於簽訂合約之十日內，以現金匯 款方式惠付第一期款訂金111萬9,000元，乙方（即反訴原告 ）確認入帳後開立發票；工程進度50％時於十日內惠付第二 期款30％即111萬9,000元，乙方確認入帳後開立發票；完工 後於十日內惠付第三期款30％即111萬9,000元，乙方確認入 帳後開立發票；驗收完成於十日內惠付第四期款10％即37萬3 ,000元，乙方確認入帳後開立發票（本院卷一第14頁）。次 查，兩造間所約定之工程既已完工，反訴被告以工作有瑕疵 為由拒絕驗收，係無正當理由，拒不進行驗收，依民法第10 1條第1項規定，應視為第四期付款條件已成就，是反訴原告 依民法第505條第1項規定、系爭契約第8條約定，請求反訴
被告給付剩餘工程款149萬2,000元（計算式：111萬9,000元 ＋37萬3,000元＝149萬2,000元），即屬有據。又反訴被告雖 主張以其對反訴原告之解除契約後返還價金請求權及工程瑕 疵必要修繕費用債權與反訴原告主張之工程款債權抵銷，然 本院於本訴部分已認定反訴被告就系爭工程存有瑕疵之利己 事實未能舉證以實其說，其主張受有瑕疵損害，即乏依據， 業如前述，是以，反訴被告此部分所為抵銷之抗辯，自非可 採。
㈣按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有 同一效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第 233條第1項前段及第203條分別定有明文。反訴原告請求反 訴被告給付工程款，未定給付期限、以支付金錢為標的，又 未約定利息，則反訴被告自受催告時起，負遲延責任，反訴 原告自得請求自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起算之 遲延利息，然本件反訴起訴狀繕本為反訴原告自行送達反訴 被告，卻未提出送達時點之證明，惟反訴原告於109年8月7 日向本院聲請調解請求反訴被告給付工程款，嗣兩造於同年 9月9日到院進行調解，有本院索引卡查詢及電話查詢紀錄表 附卷為憑（本院卷二第210、212頁），堪認反訴被告至遲應 係於109年9月9日受反訴原告本件請求之債務履行催告，應 自翌日起始負給付遲延責任，故本件反訴原告就上開149萬2 ,000元工程款債權，得訴請另計之法定遲延利息應為自109 年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，逾此 部分之其餘利息請求即屬無據。
五、綜上所述，反訴原告主張依系爭契約第8條及民法第505條規 定，訴請反訴被告給付149萬2,000元及自109年9月10日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，逾 此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又就反訴原告勝訴部 份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行， 核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。另反訴 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應予駁回。參、至原告固於本院言詞辯論終結日當庭表示倘鑑定費用低於50 萬元願繳納費用請求鑑定云云。惟按當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第2項前段定有 明文。本件原告於110年4月21日具狀聲請鑑定，嗣兩造合意
鑑定單位為社團法人臺灣省土木技師公會，鑑定單位於111 年4月8日會同兩造前往現場初勘，並於111年7月29日函請原 告繳納鑑定費用145萬元，原告於112年6月1日表示無法繳納 鑑定費用，復於112年7月10日及21日改稱願就部分項目進行 鑑定以及繳納鑑定費用，惟又於112年12月15日具狀要求鑑 定單位重新初勘及報價，最後於原定之言詞辯論終結日即11 3年1月3日表示僅針對其中4戶進行鑑定，鑑定費用於50萬元 以下願意繳納（本院卷一第129-131、369、379頁，卷二第6 8、122、126、127、158、181頁），綜觀前開訴訟整體進程 ，堪認原告直至本院言詞辯論終結日始提出該調查證據之聲 請，有延滯訴訟之嫌，而有礙於本件訴訟之終結，故原告此 部分聲請於法不合，不應准許。本件事證已臻明確，兩造其 餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日 民事第一庭 法 官 李麗珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 書記官 張凱銘
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