臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度簡上字第922號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服本院94年度簡字第2789號
，中華民國94年9 月23日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑
案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5120號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常
程序審理，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，其明 知應於民國93年11月11日上午九時許，前往海軍左營後支部 接受輔助軍事勤務隊（聲請人誤載為輔助車事勤務隊）點閱 召集，卻無故不參點閱召集，因認被告所為係犯妨害兵役治 罪條例第6 條第2 項之無故不參加點閱召集罪嫌。二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院 分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資 參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 亦著有92年臺上字第128號判例可參。
二、按意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑：一捏造免役、除役、轉役或免除召集原 因者。二毀傷身體者。三拒絕接受召集令者。四應受召集， 無故逾應召期限二日者。五使人頂替本人應召者。無故不參 加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1 款至第3 款及第5 款行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新
臺幣9 萬元以下罰金。妨害兵役治罪條例第6 條第1 、2 項 定有明文。本件訊據被告甲○○固坦承確由其母親沈顏素霞 轉告得知須於93年11月11日上午9 時許至海軍左營後支部莊 敬營區報到，接受點閱召集，惟辯稱：「當時因在新竹工作 ，坐車至高雄報到時已遲到」等語。經查：
(一)本件被告雖未於93年11月11日上午九時以前準時前往海軍左 營後支部莊敬營區參加點閱召集，但被告確有於當日13時45 分前往莊敬營區報到，因逾所定應報到時間，致部隊未予收 訓之情，有海軍左支部輔助軍事勤務隊召集逾時報到證明單 1 件在卷可稽（參見偵查卷第11頁），故被告所辯當日確有 至莊敬營區報到之情，堪信為真實。
(二)「無故不參加點閱召集者，處一年以下有期徒刑、拘役或科 新台幣9 萬元以下之罰金」，妨害兵役治罪條例第6 條第2 項前段固有明文，但該條項所指無故不參加點閱召集者，應 係以受點閱召集令之應召員，無故不於指定日期向召訓單位 報到者，始足當之。如確有於指定日期前往報到，而僅係遲 到，尚與不參加點閱召集有別，應無該罪之成立。本件被告 既有於指定期日到達指定地點，僅因到達時已逾指定時間， 致部隊不予收訓，而參以點閱召集之時間為一日，且軍事教 育訓練僅數小時，非長達數日，若被告意在避免參加點閱召 集，衡情當不可能於當日逾時後仍前往報到，並徒添日後尚 需參加補行點閱召集之困擾，對被告而言無異損失2 日之時 間，毫無利得，此外，復查無其他積極証據足資證明被告有 何公訴人所指妨害兵役治罪條例第6 條第2 項前段之犯行， 尚難單以被告客觀上逾時報到行為而推測被告主觀上必出於 「無故不參加點閱召集」之犯意，不能證明被告犯罪，依法 自應為被告無罪之諭知。
三、綜上所述，被告雖逾時報到，然因無積極證據足以證明被告 主觀上有何故不參加點閱召集之故意（參見台灣高等法院94 年度上易字第836 號判決意旨、92年度上易字第2849號、第 2577號），而有公訴人所指之妨害兵役犯行，原審未及詳加 勾稽，遽為被告有罪判決之諭知，即有未合，被告執此指摘 原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判， 改諭知無罪之判決。
四、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45 1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之 ，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴， 準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審 之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審 理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判
決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程 序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本件經本院審理後 ，認被告應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第45 1 條之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本 院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或 被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二 審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○完到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
鳳山刑事第二庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 譚德周
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 書記官 張家榮