臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第485號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李世偉
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第44791號）本院判決如下：
主 文
李世偉共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含外包裝袋壹個，共毛重肆點壹參公克）沒收銷燬之；又扣案之OPPO牌行動電話（含SIM卡壹張，IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號）壹支沒收。
事 實
一、李世偉、黃冠璋（現通緝中，另行審結）2人均明知甲基安 非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得 販賣與持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意聯絡，由黃冠璋於民國111年10月17日晚間某時許 ，在通訊軟體LINE社群「桃園交友」內，以「從新開始」、 「冠冠」之暱稱，在上開聊天室內公開散布「我是一瓶酒」 、三位朋友」、「有夠，可是四瓶帶走現在要9500唷」等隱 含有販賣毒品之訊息。嗣臺北市政府警察局大安分局員警蔡 榮軒執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為購毒者在上開 聊天室內與黃冠璋使用之「冠冠」暱稱聯繫後，依其指示以 LINE通訊軟體加入黃冠璋之暱稱「冠冠」並與其洽談，雙方 約定以新臺幣（下同）9,500元之價格，購買甲基安非他命4 公克，並約定在桃園市○鎮區○○路0段000號前進行交易。嗣 於000年00月00日下午3時45分許，黃冠璋乃委請與其具有販 賣第二級毒品犯意聯絡之李世偉聯繫毒品來源即上手洪啟祐 （所涉販賣毒品犯嫌，另由檢察官飭警偵辦中）將4公克之 甲基安非他命1包置入香菸盒，放在桃園市○鎮區○○路000巷0 號全家便利超商旁娃娃機台上，再推由李世偉單獨前往喬裝 購毒者之員警所駕駛而停放在上址娃娃機台附近之車輛旁與 之交易，經李世偉敲車窗向喬裝購毒者之員警告知毒品放在 娃娃機台上，並向員警收取本案上述約定購買甲基安非他命 1包之款項時，員警隨即當場表明身分，當場逮捕李世偉因 而販賣未遂，並帶同李世偉至上址娃娃機機台上扣得第二級
毒品甲基安非他命1包（含外包裝袋1個毛重4.14公克、淨重 3.84公克，取0.01公克鑑驗用罄）、及李世偉所有、用來供 與共犯黃冠璋、毒品上游洪啟祐聯絡所用之OPPO廠牌手機1 支（IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000 號），再經李世偉告知黃冠璋為共同販賣毒品之人，而於00 0年00月00日下午4時34分許，在桃園市平鎮區復旦路4段73 巷口當場逮捕黃冠璋，並扣得黃冠璋所持有、用來與李世偉 及喬裝買家之員警聯絡本案交易毒品甲基安非他命事宜所用 之蘋果廠牌手機1支（IMEI：00000000000000號），始悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引 用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳 聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其 他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告 以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等已知上 述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明 異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有 證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程 序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告李世偉於偵訊及本院審理時坦承在 卷，核與證人即同案被告黃冠璋供稱：伊有以上開暱稱在桃 園交友社群，刊登隱含有販賣毒品等訊息，並明知對話紀錄 所稱「酒」，就是指甲基安非他命。111年10月18日中午有 客人約留言「桃園找」，對方問有無4瓶酒，伊請被告李世
偉報價，被告李世偉報9000元給伊，伊就報9500元給客戶； 並與對方約在桃園新屋交流道旁全家超商，由被告李世偉去 向喬裝買家之警察收錢。伊也有請被告李世偉幫忙聯絡賣家 ，並得到被告李世偉應允等語相符，且有同案被告黃冠璋以 LINE暱稱「冠冠」與喬裝買家之警員間之LINE對話紀錄翻拍 照片、被告黃冠璋手機影像蒐證畫面、臺北市政府警察局大 安分局111年10月19日職務報告（報告人：警員蔡榮軒）、 臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、被告李世偉與提供毒品之上游洪啟祐討論販賣毒品細節之 被告李世偉手機影像蒐證畫面等各1份可資佐證，復有附表 所示白色透明結晶即第二級毒品甲基安非他命1包及被告李 世偉所有、用來供與共犯黃冠璋、及與毒品上游洪啟祐聯絡 本案交易毒品甲基安非他命事宜所用之OPPO廠牌（IMEI1：0 00000000000000號、IMEI2：000000000000000號）行動電話 1支扣案為憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以 採信。
二、又扣案之白色透明結晶1包（含外包裝袋1個毛重4.14公克， 經取用0.01公克，驗餘含袋毛重4.13公克）經送臺北市政府 警察局以氣相層析／質譜分析法鑑驗後，確檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局111年10月28日 北市警鑑字第1113016614號函檢附之111年北市鑑毒字第328 號鑑定書1份在卷可憑，堪認被告所販賣之白色透明結晶毒 品1包即確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。
三、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販 賣含有第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重 ，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售 之可能，況本案警員與被告素不相識、毫無交情，且係以約 定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉本
案販賣第三級毒品獲得一定利益之情，其主觀上應具有販賣 毒品之營利意圖無訛。況同案被告黃冠璋於偵查中供稱： 對方問伊有無4瓶酒，酒就是指安非他命，伊請被告李世偉 報價，被告李世偉報9000元給伊，伊就報9500元給客戶（見 偵卷第206頁）等語，則被告與共犯黃冠璋2 人既係以進價9 000元，卻欲再以9500元販賣與喬裝買家之警員，顯見被告 確有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行， 洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得販賣、持有。又按販賣毒品之犯行 ，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表 示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行 為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（ 最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事 偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而 加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違 反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將 販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警 察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次 行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498 號判決意旨參照）。本案被告李世偉與同案被告黃冠璋2人 基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由黃冠璋在網路上刊登 上述隱含有販賣毒品之廣告訊息，而對外出售第二級毒品甲 基安非他命1包，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金 及交易時間、地點，顯已著手於販賣第二級毒品犯行之實行 ，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告購得毒品 之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販 賣第二級毒品甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪 行為之實行，自成立販賣第二級毒品之未遂犯。二、核被告李世偉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 李世偉與黃冠璋2人就上述販賣第二級毒品未遂犯行間，有 犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕事由：
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。 ㈡被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因喬裝買家之警員 並無購入上開毒品甲基安非他命1包之真意而未生既遂之結 果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
㈢本案被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由： 按所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以 防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品 來源，即不得依上開法條減輕其刑。（最高法院98年度台上 字第3653號判決意旨參照）。經查，被告雖於本院準備程序 時陳稱其為警查獲後並配合警方逮捕黃冠璋，並供出其毒品 上游洪啟祐云云，惟查，本件經向臺北市政府警察局大安分 局函詢本件被告是否有因其供述而查獲共犯及上游？該局以 112年11月28日以北市警安分刑字第1123079367號函覆以： 本分局查獲被告李世偉後，偵辦人員係依其供述而查獲共犯 黃冠璋，惟另被告洪啟祐則非因李世偉之供述而查緝到案等 語，另參以被告李世偉手機訊息照片有黃冠璋向李世偉詣問 本案毒品數量報價，及告知李世偉收款地點之訊息，可見黃 冠璋並非屬李世偉之毒品上游或來源，反而足證李世偉方為 黃冠璋之毒品來源。是縱被告所述屬實，其僅供出毒品共犯 黃冠璋而非供出上游之毒品來源，徵諸上揭最高法院判決 意旨，核無毒品危害防制條例第17條1項規定之適用。 ㈣被告本件有刑法第59條規定之適用：
復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量
刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查本案被告犯販賣第二級毒品未 遂罪，雖販賣之數量僅1包約4.14公克，販賣對象亦僅有1人 ，再參以本件被告李世偉為警查獲後，承辦本案之偵辦人員 係依其供述而在同日下午即查獲共犯黃冠璋，李世偉並於查 獲後提供其與洪啟祐聯絡之資訊予承辦員警等情，然本件雖 已分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 規定遞減其刑後，本院綜合各情，認被告上開犯行經量處減 刑後之最低刑度，仍足以引起一般同情、猶嫌過重情形，爰 再依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤被告就如事實欄所示之犯行，有前揭各減刑事由，爰依刑法 第70條規定遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心 健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以 戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經 政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，與同案被告黃冠璋2人共同而著手販 售第二級毒品甲基安非他命1包，助長毒品氾濫，所為應值 非難；惟念被告於偵審中坦承犯行之犯後態度，並參酌所欲 販賣之毒品種類、數量、販賣金額及犯罪所生之危害、犯罪 之手段，及被告前已有毒品前科之素行，暨被告自述為國中 肄業之智識程度及案發時從事粗工、目前在做烤鴨，並提出 在職證明書1紙為證，已婚、無扶養親屬之家庭經濟狀況等 一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示警懲。肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本案扣案之 白色透明結晶毒品1包，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安 非他命成分，已如前述，堪認上開扣案物1包確為第二級毒 品甲基安非他命無訛，而屬違禁物，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而包裹及盛裝之外包 裝袋1個，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之 實益與必要，是就該外包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬
於被告與否，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之毒品部 分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定 。經查，扣案之OPPO牌行動電話（含門號：0000000000號SI M卡1張，IMEI：00000000000000號）1支，係被告李世偉所 有，供其用以與喬裝買家之警員聯繫本案交易第二級毒品甲 基安非他命1包事宜，業據被告供承在卷，足認上揭行動電 話係被告李世偉用以遂行本案犯行所用之工具，屬供被告為 本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 鄧瑋琪
法 官 黃筱晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳子皓
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。