臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第3號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 施冠諺
選任辯護人 呂浩瑋律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第31277號），本院判決如下：
主 文
施冠諺犯如附表「罪名及宣告刑」所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、施冠諺明知甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年5月7 日13時0分許，在桃園市○○區○○○街00號社區門口，以新臺幣 （下同）1仟元之代價，將第二級毒品甲基安非他命1小包， 販賣予坐在駕駛TDP-8785營業用小客車（下稱營業用小客車 ）上的陳其瑋施用，陳其瑋並同時交付施冠諺1仟元。二、施冠諺與真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之人，基於共同 意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於111年5月30日14 時53分許，先由施冠諺與陳其瑋約定毒品交易事宜，再由陳 其瑋駕駛營業用小客車至桃園市中壢區華美一路與華愛一街 口停車後，由「阿財」交付1包甲基安非他命毒品予坐在車 上的陳其瑋，同時向陳其瑋收取1仟元。
三、嗣陳其瑋因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並經陳其 瑋於警詢時供述其所施用之甲基安非他命來源，為警持本院 核發之搜索票執行搜索，而在桃園市○○區○○○街00號7樓之3 查獲施冠彥，並扣得其販毒所用智慧型手機1支（門號00000 00000）及與本案無關之吸食器2組、分裝杓2支、吸管2支、 夾鏈袋1包、玻璃球1顆，始悉上情。
四、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人陳其瑋於警詢時所為證述，核屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，為傳聞證據，並經被告及辯護人爭執其證據能 力（本院訴卷77頁），而證人陳其瑋於本院審理時傳喚到庭 具結作證，其於本院審理期日所為之證述情節，核與其於警 詢供述之情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規 定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判 中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦無刑 事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情 形，檢察官亦未釋明上開證人於警詢中之陳述有何較可信之 特別情狀，因認證人陳其瑋於警詢供述，應無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外作成之供述證據，被告及辯護人於準備程 序時，除上述有爭執之部分外，就其餘傳聞證述，表示不爭 執證據能力（本院訴卷77頁），且公訴人、被告及辯護人於 言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料 均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於事實一、二所示時地，分別由被告、「 阿財」交付甲基安非他命予陳其瑋，惟矢口否認有何販賣第 二級毒品之犯行，辯稱：事實一是與陳其瑋合資購買，事實 二則是幫忙陳其瑋聯繫「阿財」購買毒品後，由「阿財」將 毒品交付陳其瑋，並非販賣毒品予陳其瑋等語。二、被告有於事實一、二所示時地，分別由被告或「阿財」交付 前揭所示毒品予陳其瑋等情，業據被告坦承在卷，核與證人 陳其瑋於偵訊及本院審理證述相符（偵卷147-149頁；本院 卷206-212頁）；並有監視器影像擷取照片（偵卷79、81-82 頁）、陳其瑋行車紀錄器錄影截圖（偵卷80頁），本院勘驗
筆錄（本院卷119-121頁）等件在卷可佐，此部分事實首堪 認定。
三、依證人陳其瑋於本院證稱：我於000年0月0日下午1點多時， 在桃園市中壢區新中二街，有以1仟元向被告購買甲基安非 他命，當時我坐在車上，是被告親自將毒品交給我。另在華 美一路7-11門口購買毒品，是我打電話給被告，被告叫我到 該處後再打電話給他，被告的朋友有問我是否為「阿諺」的 朋友後，將毒品交給我，我就同時將錢交給他，每次交易都 是1仟元，不知道重量多少，並非與被告合資購買毒品，而 是我向被告買毒品，被告亦未曾說過合資購買毒品事宜，也 沒說過要幫我聯繫販賣毒品的人等語（本院卷207-211頁） ，可知陳其瑋就其購買毒品之經過、數量、價額等情均供述 明確，且與本院勘驗筆錄相符，是其上開證述應屬可信。四、至被告辯稱如事實一部分是與陳其瑋合資購買、事實二部分 則是幫忙陳其瑋聯繫「阿財」購買毒品，並非販賣毒品予陳 其瑋等語，惟查：
（一）按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品，以 便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利 之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易 之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品 交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方 主動洽購，毒販既有營利意圖，自不得與單純為便利施用 者，始代為購買毒品之幫助施用情形等同視之；二者差別 ，即在有無營利意圖（最高法院109年度台上字第4120號 判決意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數 量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品 罪之重要核心行為，而所謂合資、代購、調貨行為是否構 成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而 定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力 為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判 斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價 金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒 品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品， 係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒 品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買 主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為 聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之 單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省 費用亦屬之；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而
在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之 ；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以 及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪 之成立。
（二）依證人陳其瑋於本院證稱：我是跟被告購買毒品，並非合 資，被告亦未表示要幫我聯繫販賣毒品的人，我都是先以 LINE與被告聯絡後，被告再告訴我於何時、何地交易，被 告都是一手交錢、一手交貨將甲基安非他命賣給我，每次 交易都是1仟元，被告交給我後，我就離開，並不知道重 量多少，在華美一路7-11門口購買毒品，也不知道被告的 朋友有無將毒品的錢交給被告等語（本院卷208、211頁） ，可見陳其瑋無從知悉被告取得毒品之來源，被告係獨自 取得毒品甲基安非他命後提供予陳其瑋，而阻斷陳其瑋與 毒品提供者之聯繫管道，堪認被告即是陳其瑋之毒品來源 ，並於前揭事實欄所載時地、價格販賣第二級毒品予陳其 瑋，而以一己之力完遂毒品交易，並非是協助陳其瑋代購 毒品或合資購買毒品。復觀諸證人陳其瑋與被告間所採毒 品交易模式係雙方約定交易毒品數量及價格後，陳其瑋與 被告或「阿財」一手交錢、一手交貨，要與一般買賣毒品 情形相符，反與一般合資或幫忙購買毒品，理應論及出資 比例、如何分配、確認分得之物與出資比例相符或須向上 游確認毒品供應無虞，始約定後續交付細節等情有所不同 。又事實二部分雖係由「阿財」將毒品交予陳其瑋，然相 關交易毒品事宜均是由被告與陳其瑋聯絡，被告顯具有維 繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬毒品危害防制 條例所規定之販賣行為。從而被告辯稱事實一、二分別是 與陳其瑋合資購買或幫忙陳其瑋聯繫「阿財」購買毒品等 語，顯與上開事證不符，核屬事後卸責之詞，殊無可採。五、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時
依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。販賣毒品向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利 可圖，被告絕無平白甘冒重罰風險而交易毒品之理，又被告 於警詢時已坦承：因為我雙手受傷無法工作，急需用錢才會 販賣毒品等語明確（偵卷27頁），故被告於審理所辯僅係合 資、幫忙聯繫，均無營利意圖云云，顯無足採，被告主觀上 確係基於營利意圖，而為本案販賣毒品之犯行無疑。 六、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告與「阿財」間，就事實二 部分之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論 以共同正犯。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度 ，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是 其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程 度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案如事實一、二 所載2次犯行每次販賣1小包甲基安非他命，均屬於小額零星
販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販 賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非大盤毒梟之人，其 應僅係賺取些微利潤以牟利，對社會造成之危害尚無從與組 織型毒販相提並論，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規 定之法定本刑之最低度刑而科處10年以上有期徒刑，不免過 苛，而有情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有 堪資憫恕之處，爰就事實一、二之犯行，均依刑法第59條之 規定酌減其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令， 販賣毒品行為，危害社會治安及國民健康，且助長國內施用 毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購 買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度 之侵害，應予非難，並考量被告否認其犯行之犯後態度，其 為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易 之數量及價格等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑。
四、沒收：
（一）被告於事實一、二所載時地，各次販賣毒品所得款項各為 1仟元，雖未扣案，然係被告販毒所得之財物，依刑法第3 8條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定宣告 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案行動電話1支（門號：0000000000），為被告與陳其 瑋聯絡本案販賣第二級毒品犯行所用之物，有被告之警詢 供述為憑（偵卷26頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告施冠諺明知甲基安非他命，屬毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法 販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，自111年1月某日起至同年5月30日止，分別於桃園市○○區○ ○○街00號社區門口、桃園市中壢區華美一路161巷口「7-11 」便利超商店門口、桃園市○○區○○路000號前，每次均以1仟 元之代價，將甲基安非他命1小包，販賣予陳其瑋施用，前 後共4次，因認被告施冠諺涉有毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項前段分別定有明文。所謂證據，係指 直接或間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。倘檢察 官對於起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判決 意旨可參。
參、公訴意旨認被告涉犯前揭毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品之犯行，無非係以被告於警詢、偵訊之自白， 證人陳其瑋於警詢、偵訊之供述等，為其論據。 肆、訊據被告施冠諺堅詞否認有何自111年1月某日起至同年5月3 0日止，分別於前揭地點，以每次1仟元之代價，將甲基安非 他命1小包，販賣予陳其瑋施用，前後共4次之犯行，辯稱： 並無此4次販賣毒品予陳其瑋之行為等語。
伍、公訴意旨雖指被告有上開4次販賣毒品之行為，然並未具體 指明被告之各次犯罪行為時間及地點，則被告是否有上開4 次犯行，已非無疑。而被告雖於偵訊時曾自白有上開犯行， 惟該供述已與其於本院審理庭之供述不一，可信性自屬堪疑 。又證人陳其瑋雖證稱：我與被告共有6次以上交易毒品（ 包括前揭有罪部分之2次交易），都是在那幾個地點等語（ 本院卷208-210頁），惟卷內除上開證人之單一指述外，就 上開4次交易部分，並無其他相關事證可憑，檢察官針對上 開4次所為之舉證已屬薄弱，復無其他得為被告有罪之積極 證明可資參酌，是顯無足夠證據證明被告確有上開犯行，本 院自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。 柒、綜上所述，公訴人指稱被告施冠諺涉犯上開4次販賣毒品犯 行等節，所舉各項證據方法，均尚未達於通常一般之人可得 確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告施冠 諺有罪之確信心證，揆諸前揭說明，自應為被告施冠諺無罪 之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日附表 編號 罪名及宣告刑 備註 1 施冠諺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之行動電話壹支沒收。 事實一 2 施冠諺販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之行動電話壹支沒收。 事實二 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。