臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第967號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江政諺
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第50401號），本院判決如下：
主 文
江政諺犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表編號1至2、4所示之物均沒收。
事 實
一、江政諺明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone,4- MMC,Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N- Dimethylcathinone）、愷他命都是毒品危害防制條例列管 之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意，於民國111年10月15日在不詳地點，利用手 機連接網際網路使用通訊軟體「WeChat」，以暱稱「小紅帽 大車隊」傳送「外國美女 奶大香水味重（按：形容愷他命 ）一節1700 鄉下來的新品啤酒（按：指咖啡包） 10杯只要 3500」之販賣毒品咖啡包及愷他命交易訊息。適新北市政府 警察局海山分局警員執行網路巡邏勤務發覺上情，遂於同日 下午3時16分許，佯裝為買家與江政諺聯繫，雙方約定以新 臺幣（下同）6,900元之代價交易含4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包10包及愷他命2包，於同 日下午5時5分許，在新北市○○區○○街00號前，江政諺與喬裝 毒品買家之警員進行交易並交付毒品時，為警當場逮捕而未 遂，並扣得附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）本件認定事實所引用被告江政諺以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、事實認定
（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，且有新北市政府警察局 海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員蕭克強11 1年10月15日職務報告、通訊軟體對話紀錄譯文、通訊軟 體對話紀錄擷圖、案發現場照片、扣案物品照片、內政部 警政署刑事警察局112年3月15日刑鑑字第1120032317號鑑 定書、臺北榮民總醫院112年4月19日北榮毒鑑字第C00000 00、C0000000-Q號毒品成分鑑定書（偵卷第23至27、35至 37、47至52、87至88、93至95頁）等事證可證，足認被告 任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。（二）被告於準備程序中供稱：繼父跟母親做直銷，用我的名字 辦信貸，共貸款150,000元、卡費340,000元，加上循環利 息根本繳不出來，繼父又沒有工作，這些錢都要我還，因 此才為本案行為，我用差不多5,000元購買毒品等語（本 院卷第46頁），足認被告有販賣毒品以賺取價差之營利意 圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，是犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。被告意圖販賣毒品而持有第三級毒品之低度行為， 為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）變更起訴法條之說明：
公訴意旨認為被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟被告所販賣之咖啡包 ，其中1包有混合二種以上之毒品，應成立毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪，其基本社會事實同一，本 院已當庭告知該罪名，使當事人有攻擊防禦之機會，爰依 刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
（三）刑之加重：
被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒 品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品 罪之法定刑，並加重其刑。
（四）偵審中自白減刑：
被告於警詢及偵查中均坦承犯行，且於本院準備程序及審 理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之
規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕。
（五）未遂減刑：
被告已著手於販賣第三級毒品行為而不遂，未生犯罪實害 ，違法程度較輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑減輕其刑，並依法遞減之。
（六）不適用刑法第59條減刑之說明：
1.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會 之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷。
2.被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治 安，助長毒品流通，衡以犯罪情節及其依前述規定減輕後 之法定刑，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所 定犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事， 併予陳明。
（七）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、犯罪行為人違反義務之程度及 犯罪所生之危險或損害：被告明知含有第三級毒品成分之 咖啡包及愷他命，對於國人身心健康及社會治安影響甚大 ，為法律所嚴格管制，竟仍意圖營利，於網路上張貼毒品 販賣廣告，經警員喬裝買家與被告聯繫，相約進行毒品交 易，因而經警查獲而未遂。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高職 畢業之教育程度，擔任超商店員，未婚，無人需要扶養， 惟自稱因繼父跟母親做直銷，用其名字辦信貸及刷卡，使 其負債共490,000元，加上循環利息根本繳不出來，才為 本案犯行，為被告陳明在卷（本院卷第46、70頁）。被告 未曾有毒品相關之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽。
3.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主 文第1項所示之刑。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號1至2所示之第三級毒品，為被告販賣第三 級毒品所用之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號4所示之手機1支，是被告所有，用以聯繫 毒品交易事宜所用，為被告坦承在卷，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收。
（三）至於扣案如附表編號3所示之手機1支，被告供稱是沒有用 來連絡毒品交易，亦無證據證明與本案有關，爰不宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官陳伯青到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 17 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 薛巧翊
法 官 時瑋辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫君
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 1 毒品咖啡包10包 2 愷他命9包 3 紅色iPhone手機1支 4 玫瑰金色iPhone手機1支