臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第867號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李彥儒
選任辯護人 楊承遠律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第60111號），本院判決如下：
主 文
李彥儒犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、李彥儒明知大麻、氯甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第2項、第3款規定列管之第二級、第三級毒品，未經 許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之 犯意，於民國000年00月0日下午9時49分許起，利用手機連 線至網際網路，登入通訊軟體Telegram，以暱稱「Lee」在 「雙子星草圈討論區」發布「80g一次出私訊談（搭配圖片 ）」之訊息，以招攬不特定之毒品買家，伺機販售大麻及含 有氯甲基卡西成分之咖啡包牟利。適遇警員於同年00月0日下 午8時12許，執行網路巡邏勤務時發現前述訊息，遂喬裝為買家 與「Lee」聯繫，約定以新臺幣（下同）92,000元交易大麻7 5公克及含有氯甲基卡西酮成分之咖啡包200包。嗣李彥儒於 000年00月00日下午11時15分許，在新北市○○區○○路0巷0號 旁，將附表編號2、4所示之毒品販賣與喬裝買家之警員之際 ，經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）本件認定事實所引用被告李彥儒以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦
無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、事實認定
（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，且有臺北市政府警察局 士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場及扣 押物品照片、偵查佐郭鵬皓000年00月00日出具之職務報 告書、通訊軟體對話紀錄擷圖、對話錄音譯文、內政部刑 事警察局112年1月18日刑鑑字第1120007955號鑑定書、法 務部調查局濫用藥物實驗室112年4月14日調科壹字第1122 3906720號鑑定書（偵卷第15至29、54、58頁）等事證可 證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相 符而可採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依 法論科。
（二）被告於準備程序中供稱：案發時需要用錢，因為家裡不好 過，需要賺錢，約定以92,000元販賣之附表編號2、4所示 毒品我是用70,000多元買進等語（本院卷第46頁），足認 被告有販賣毒品以賺取價差之營利意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪，及毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）罪數認定：
1.被告因販賣毒品而持有及意圖販賣而持有第二級毒品、因 販賣毒品而持有第三級毒品純質淨重五公克以上及意圖販 賣而持有第三級毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
2.被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三 級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 重論以販賣第二級毒品未遂罪。
（三）未遂減刑：
被告已著手於販賣第二級毒品行為而不遂，因買家是警員 喬裝而未能完成交易，未生犯罪實害，違法程度較輕，依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。（四）偵審自白減刑：
被告於警詢及偵查中均坦承犯行，且於本院準備程序及審 理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，遞減輕其刑。
（五）不適用刑法第59條之說明：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。
2.被告雖然未曾有任何前案紀錄，且本件是警員誘捕偵查查 獲而未遂，毒品幸未流入市面，尚未發生具體之實害；然 而，被告所犯之販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未 遂為重大犯罪，不只會危害毒品吸食者之身心健康，更會 助長毒品之流通，間接危害社會治安；且本案被告欲販賣 之大麻2包（總淨重70.83公克）、毒品咖啡包202包（總 淨重515.84公克，推估純質淨重約25.79公克），數量相 當多，純質淨重也相當高，顯然不只是個人單次施用的毒 品量，而對社會安全有相當之潛在影響，衡以犯罪情節及 其依前述規定減輕後之法定刑，難謂有情輕法重之情形， 故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
（六）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之 危險或損害：被告明知大麻及毒品咖啡包對於國人身心健 康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍基於意 圖營利販賣第二、三級毒品之犯意，在聊天室發送毒品販 賣訊息，於喬裝買家之警員與其聯絡時，相約進行第二、 三級毒品交易，幸經警查獲而未遂。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高職 畢業之教育程度，從事農業，未婚，無子，有祖母需要撫 養，自稱因為被告陳明在卷；被告於本案前未曾有任何前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。 3.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主 文第1項所示之刑。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號2所示之大麻2包，為第二級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行 為人與否，宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號4所示之毒品咖啡包202包，為第三級毒品 ，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，宣告沒收。
（三）扣案如附表編號1、3所示之物品，為被告包裝毒品販賣所 用之物；扣案如附表編號5所示之手機1支，為被告用以聯 繫毒品交易事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官陳伯青到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 薛巧翊
法 官 時瑋辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫君
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（扣押物品清單）：
編號 物品名稱 1 紙袋1個 2 大麻2包（總淨重70.83公克） 3 塑膠袋1個 4 毒品咖啡包202包（總淨重515.84公克） 5 黑色iPhone 13 Pro手機1支