臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第840號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖偲均
選任辯護人 張復鈞律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第41483號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯販賣第二級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、丁○○明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖(Eti zolam)分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所 列管之第二級毒品與第三級毒品，依法不得販賣，竟與丙○○ 意圖營利，共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品 及第三級毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國111年5月26日21時 34分許，使用暱稱「（音符圖示）有（菸圖示）高傳優（糖 果圖示）」（下稱「高傳優」）之帳號，登入網際網路之通 訊軟體WeChat（下稱WeChat），以私訊方式發布：「高級美 酒（紅酒、菸圖示）價格可談（圖示）有需要私訊（圖示） 低於三杯收車資」等兜售毒品訊息。嗣有新北市政府警察局 新莊分局五工派出所員警乙○○因執行網路巡邏勤務時，察覺 暱稱「高傳優」之人兜售毒品，遂在WeChat與之攀談，至11 1年5月26日23時27分許員警乙○○詢問：「現能跑嗎（紅酒圖 示）現怎麼說」，「高傳優」回覆以：「1：450/10：400有 需要私訊低於三杯收車資」等提示價格之交易訊息予員警乙 ○○，雙方於111年5月27日1時10分許約定30分鐘以內，在新 北市○○區○○○路00巷0號前，以10杯（包）含車資新臺幣（下 同）4,000元之代價交易。嗣由丁○○於111年5月27日1時29分 許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○到達上址 ，由員警乙○○乘上該車輛後座後，丙○○即將其持有之毒品咖 啡包10包交與員警乙○○，丁○○則向員警乙○○表示需加車資20 0元，員警乙○○則交付4,200元款項與丁○○，丁○○再轉交給丙 ○○，旋經員警乙○○當場表明身分，逮捕丙○○、乙○○而未遂（ 丙○○所涉販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品等罪，業經 本院以111年度訴字第1364號判決論罪科刑確定），並扣得 交易之MONCLER字樣毒品咖啡包5包（含第二級毒品甲基安非 他命、第三級毒品依替唑侖成分，總毛重22.9公克、淨重共
18.2821公克、驗餘量共17.6229公克）、小鹿圖案毒品咖啡 包5包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總毛重18.6 公克、淨重共15.7178公克、驗餘量共15.0674公克）。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引 被告丁○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外 陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院言詞 辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據 作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形 ，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適 當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據 ，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外 ，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本 案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承駕駛上開車輛搭載丙○○到場，並為警查獲之 事實，惟矢口否認有何本案販賣第二級毒品而混合二種以上 之毒品、販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：我都沒有跟上車 的員警交談，雖然我有說要加收車資200元，但我是對丙○○ 說的，4,200元是員警主動拿給我，不是我跟他收的云云。 經查：
㈠同案被告丙○○於上開時間，使用暱稱「高傳優」之帳號，登 入網際網路之WeChat，以私訊方式發布前揭兜售毒品訊息， 經員警乙○○執行網路巡邏勤務時，察覺暱稱「高傳優」之人 兜售毒品，遂在WeChat與之攀談，至111年5月26日23時27分 許員警乙○○詢問：「現能跑嗎（紅酒圖示）現怎麼說」，「 高傳優」回覆以：「1：450/10：400有需要私訊低於三杯收 車資」等提示價格之交易訊息予員警乙○○，雙方於111年5月 27日1時10分許約定30分鐘以內，在新北市○○區○○○路00巷0
號前，以10杯（包）含車資4,000元之代價交易，嗣由被告 於111年5月27日1時29分許，駕駛上揭車輛搭載同案被告丙○ ○到達上址，由員警乙○○乘上該車輛後座後，同案被告丙○○ 即將其持有之毒品咖啡包10包交與員警乙○○，被告另有表示 需加車資200元，員警乙○○則交付4,200元款項與被告，被告 再轉交給同案被告丙○○，旋經員警乙○○當場表明身分，逮捕 被告及同案被告丙○○而未遂，並扣得供交易使用之上開毒品 咖啡包共10包等情，業據被告所坦認無誤（偵字22529卷第2 1至28、103至105頁、本院訴字卷第84、86至87頁），核與 證人即同案被告丙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述（ 偵字22529卷第13至20、97至101頁、本院訴字卷第136至153 頁）、證人即員警乙○○於偵查中及本院審理時之證述（偵續 字卷第7至8頁、本院訴字卷第154至164頁）均相符，並有We Chat暱稱「高傳優」帳號首頁及與員警之對話紀錄擷圖及譯 文共1份（偵字22529卷第61、66至68頁）、新北市政府警察 局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字22529卷 第39至43頁）、查獲現場及扣案物品照片共6張（偵字22529 卷第63至65頁）、新莊分局111年5月27日警員職務報告（偵 字22529卷第29至30頁）及臺北榮民總醫院111年8月5日北榮 毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書及毒品純 度鑑定書(一)、(二)各1份（偵字22529卷第187至189頁）在 卷可稽，此情堪以認定。
㈡證人即員警乙○○於偵查中證稱：印象中我直接從後座上車跟 丙○○確認身份，上車後丙○○把毒品咖啡包給我，被告有表示 要多收車資，我才把4,200元給被告，被告就把錢給丙○○， 被告對於交易的過程應該也清楚，因為他有看到丙○○把毒品 咖啡包給我，毒品咖啡包並沒有用外包裝包住等語（偵續字 卷第7頁反至第8頁）；於本院審理時證稱：我進去車內後， 是丙○○把毒品咖啡包給我，毒品咖啡包是用橡皮筋5包、5包 綑綁，就像偵字卷第64頁照片編號4所示，她就是從副駕駛 座就是用手大概肩膀這個位置拿過來給我，沒有特別的動作 ，也沒有用手或是什麼其他的物品遮擋，被告說要多收這20 0元的車資，我才把購買毒品的錢以及車資共4,200元給被告 ，然後被告再把錢給丙○○，被告應該是清楚丙○○拿什麼給我 ，因為毒品咖啡包沒有用紙袋、或什麼外包裝包起來，且被 告看到丙○○把毒品咖啡包拿給我的時候也沒有特別的反應等 語（本院訴字卷第155至157、159至161、163至164頁），可 知同案被告丙○○交付毒品咖啡包予證人乙○○之際，並未特意 用紙袋等外包裝或他物包覆、掩蓋毒品咖啡包，又係直接在 副駕駛座位置上自其肩膀高度傳遞毒品咖啡包予證人乙○○，
且被告於證人乙○○取得毒品咖啡包後即要求增加車資200元 ，並收取證人乙○○所交付之4,200元等情事，堪以認定。觀 諸同案被告丙○○自副駕駛座將毒品咖啡包交付證人乙○○，被 告既同時乘坐於駕駛座，2人間距離甚為接近，被告當可清 楚見得丙○○係交付毒品咖啡包予證人乙○○，又被告於證人乙 ○○拿取所交付之毒品咖啡包後，於原先之毒品價金4,000元 之外，復主動開口索取車資200元，更拿取證人乙○○所交付 包含毒品價金及車資之4,200元，而未於當下拒卻或提出質 疑等情節以觀，堪認被告對於此行係搭載同案被告丙○○前往 與佯為買家之證人乙○○進行毒品咖啡包交易乙情知之甚詳。 被告仍辯稱其並不知悉同案被告丙○○係前往交易毒品云云， 核為卸責之詞，洵不足採。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為，且被告就本案毒品咖啡包之交易 復向證人乙○○表示加收車資200元一節，有如前述，顯見被 告早已預期藉由販賣扣案之上開毒品咖啡包，得以從中賺取 毒品價差之利益甚明，準此，被告主觀上具有營利意圖，至 為灼然。
㈣至於同案被告丙○○雖於本院審理時以證人身分證稱：當天我 只有跟被告說我是改要去三重那邊找朋友，被告開車載我去 跟乙○○會合前，我沒有告訴被告說是去毒品交易，乙○○上車 以後，因為毒品咖啡包是放在我的胸罩裡面，我有外套反穿 擋著，所以那時候拿毒品咖啡包出來就用外套擋並遞到後座 跟前座中間的出風口給坐在後座的乙○○，因為我怕被別人看 到，我也不知道乙○○為什麼是把錢給被告，我就直接搶過來 ，我忘記當天在車內有沒有人提及車資200元這句話等語（ 本院訴字卷第143、145至147頁），是同案被告丙○○雖能清 楚證稱交付毒品咖啡包予證人乙○○之動作細節，然而，對於
毒品咖啡包係以何種方式包裝後再交付證人乙○○乙節，卻於 本院審理時證稱不復記憶（本院訴字卷第149頁），參諸同 案被告丙○○於本院審理作證時與被告為配偶（本院訴字卷第 136頁），與被告為至親關係，再參以同案被告丙○○對於同 屬案發當日發生之事項，有關被告涉案之證述內容避重就輕 ，刻意排除被告知情本案毒品交易之情，顯然有刻意袒護被 告之舉，難認同案被告丙○○前揭有利於被告之證述內容為可 採。
㈤本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2 項、第6項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪( MONCLER字樣毒品咖啡包5包部分)；及同條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪(小鹿圖案毒品咖啡包5包部 分)。其販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應 為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告 丙○○就上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販 賣第三級毒品未遂犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。被告以同一販賣行為，觸犯上開2罪名，為想像競 合犯，應從一重依販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪處斷，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑。又被告已 著手販賣毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、4- 甲基甲基卡西酮、依替唑侖(Etizolam)對於人體有莫大戕害 ，竟為圖己利而著手販賣毒品咖啡包予他人，所為誠屬不該 ，應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，本案所欲販 售之咖啡包毒品數量及金額，未及販出毒品咖啡包即為警查 獲，並參酌其自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯 後否認犯行等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收
查扣案供本案交易使用之MONCLER字樣毒品咖啡包5包（含第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替唑侖成分，總毛重 22.9公克、淨重共18.2821公克、驗餘量共17.6229公克）、 小鹿圖案毒品咖啡包5包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分，總毛重18.6公克、淨重共15.7178公克、驗餘量共15. 0674公克），業因同案被告丙○○犯販賣第二級毒品而混合兩 種以上之毒品未遂罪，經本院以111年度訴字第1364號判決 宣告沒收確定，經檢察官執行沒收銷燬完畢，有前揭案號之 判決書及同案被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可查（偵字41483卷第3至7頁、本院訴字卷第103至105頁） ，是扣案上開毒品咖啡包共10包已不存在，爰不予宣告沒收 銷燬。至扣案被告所有之IPhone12手機1支，無證據證明與 本案相關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 3 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。