臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第553號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張璨名
（現於法務部○○○○○○○執行中，並寄押於法務部○○○○○○○○○○○）
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第4902號），本院判決如下：
主 文
張璨名販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品咖啡包肆包（驗餘總淨重玖點肆肆參陸公克，含包裝袋肆只）沒收之（鑑驗用罄部分除外）。未扣案之型號iPhone 6S手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張璨名明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意，於民國111年12月29日15時38分許，以型號i Phone 6S手機（含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網 路，以暱稱「髒字號」於通訊軟體「WeChat」傳送「限時飲 品優惠」、「超級暴力熊」、「另有菸彈」，復於112年1月 4日17時3分許傳送「恢復營業囉。雙北營」等對外招攬並販 賣毒品等訊息予新北市政府警察局新莊分局使用暱稱「黑桃 Ａ」之執行網路巡邏勤務員警，嗣員警於同月5日喬裝買家以 暱稱「黑桃Ａ」詢問毒品買賣相關內容，雙方約定以新臺幣( 下同)2,000元，交易含有第三級毒品之毒品咖啡包4包，並 相約於112年1月6日0時24分許，在新北市○○區○○路0段0號「 洗特樂自助洗衣店」內交易，雙方確認身分後，張璨名即交 付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包4包與員 警，並收取現金2,000元，旋即為警當場查獲而未遂，並扣 得上開毒品咖啡包4包(驗前總淨重9.9763公克，驗餘總淨重 9.4436公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查被告張璨名及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質 之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意 有證據能力（見本院卷第145至146頁），且經本院於審判期 日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞 辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院 審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或 係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事 實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第19至25、77、79頁，本院卷第14 4、189至190頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱 新莊分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查 隊112年1月6日員警職務報告各1份、現場及扣案物照片4張 、微信帳號「髒字號」、「黑桃A」頁面截圖各1張、員警與 「髒字號」微信對話截圖8張在卷可稽（見偵卷第27、29至3 3、51至64頁），復有扣案毒品咖啡包4包可資為佐，且經送 請臺北榮民總醫院鑑定，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分等情，亦有臺北榮民總醫院112年2月21日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第93頁 ）。
㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他 人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危 險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其
份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。 從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之 員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不 求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易 ，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告販售扣 案之毒品咖啡包有營利之意圖等情，業據被告於本院準備程 序時供承在卷（見本院卷第144頁），自堪認定。 ㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪
1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，在Wechat通訊軟體上主動傳送如事實欄一所示 之販賣毒品之訊息予員警，雙方約定交易毒品之數量、價格 後，由被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，自屬販賣毒品罪 之著手，惟因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且 被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易， 揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，合 先敘明。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。另毒品危害防制條例對於販賣罪與 意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的， 既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與 販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠參照）。是被告所為販賣第三級毒 品行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡減刑事由
1.被告雖意圖營利而以Wechat通訊軟體傳送販賣毒品訊息而向 外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出 ，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行 為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被 告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯 行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並依法遞減之。
3.查本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情， 此有臺灣新北地方檢察署112年6月15日新北檢貞群112偵490 2字第1129070681號函、新莊分局112年6月8日新北警莊刑字 第1123998512號函及所附員警職務報告、新北市政府警察局 中和分局（下稱中和分局）112年11月28日新北警中刑字第1 125160712號函及所附員警職務報告在卷可憑（見本院卷第5 3、55、57、171、179頁）。辯護意旨雖主張被告已提供資 訊供中和分局鎖定上游，毒品危害防制條例第17條第1項之 適用，不以毒品上游遭起訴為必要，縱尚未緝獲被告供述之 人，亦符合該條項之規定等語（見本院卷第144、190頁）， 惟依中和分局上開回函及員警職務報告所示，被告供稱之毒 品上游行蹤不明，尚無查緝相關販毒事證，故未能向上溯源 ，亦無法將該人查緝到案等情，核與毒品危害防制條例第17 條第1項所定「因而查獲」之要件有別，是依卷存事證，被 告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附 此敘明。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於犯後尚能坦承犯行，且被告本案販賣第三 級毒品之數量非多，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（ 見本院卷第190頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨 ）。查扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包4包(驗前總淨重9.9763公克，驗餘總淨重9.4436公克 ），均係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，業據 被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第144、1 88頁），揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品 鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋 分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何 種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務 部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案 ，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之 包裝袋4只，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析 離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與 否，一併應依刑法第38條第1項規定於被告所犯販賣第三級 毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失 ，自毋庸再為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 係以未扣案之型號iPhone 6S手機（含門號0000000000號SIM 卡1張）張貼本案販毒訊息及與員警約定販賣第三級毒品事 宜，業據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷 第144、188頁），且依卷存事證，不足以證明上開手機及SI M卡業已滅失，是該手機1支及SIM卡1張係屬供被告本案犯罪 所用之物，均應依上開規定宣告沒收；並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，由檢察官郭智安到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 梁世樺
法 官 鄧煜祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秀金
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。