臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第311號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 巫婷均
選任辯護人 汪哲論律師（法律扶助律師）
被 告 巫慧琳
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第53654號），本院判決如下：
主 文
巫婷均共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（驗餘總淨重拾參點伍參柒伍公克）及盛裝上開毒品之包裝伍個、Apple廠牌型號iPhone XS手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，與接受拾貳小時之法治教育課程。巫慧琳共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（驗餘總淨重拾參點伍參柒伍公克）及盛裝上開毒品之包裝伍個、VIVO廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，與接受拾貳小時之法治教育課程。
事 實
一、巫婷均（起訴書誤載為巫庭均）、巫慧琳均知悉4-甲基甲基 卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，與真實 姓名年籍不詳、通訊軟體Line暱稱「Kuro」之成年人，共同 基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「Kuro」於民國111年1 0月23日某時許，使用通訊軟體「Twitter」（下稱推特）以 暱稱「relx」在個人動態欄內刊登「北部裝備有人需要嗎」 之暗示毒品交易之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員
陳○翔於111年10月23日執行網路巡邏時發現上開訊息，察覺有 異，遂以暱稱「小捌」喬裝買家與「relx」即「Kuro」聯繫 ，假意欲向其購買第三級毒品咖啡包，「relx」再透過巫慧 琳商請巫婷均提供毒品，並承諾事成後將支付其等報酬，謀 議既定，「relx」乃與警員談妥以新臺幣（下同）2,750元 之代價，買賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 5包，並相約在新北市○○區○○路00號前交易。嗣巫婷均即依巫 慧琳之指示，於同日16時35分許前往前揭地點與佯裝買家之 警員會面，於巫婷均將上開毒品咖啡包5包交與警員而正欲 收取價金之際，警員隨即表明身分，當場逮捕巫婷均，致未 成交而不遂，並扣得前述交易之毒品咖啡包5包（驗餘淨重 共13.5375公克、純質淨重共0.3111公克）及巫婷均所有持 以聯繫毒品交易事宜所用Apple廠牌型號iPhone XS手機1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）。再經警方要求巫婷均聯 絡巫慧琳到場，待巫慧琳於同日17時30分許抵達上開地點後 即遭員警依法逮捕，復扣得其所有持以與「小捌」、巫婷均 聯繫所用之VIVO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ) 。查本件查獲經過係警員執行網路巡邏時，發現「relx」 在推特個人動態刊登「北部裝備有人需要嗎」之暗示提供毒 品交易訊息，乃以化名與該人聯繫，並利用Twitter進一步 洽談交易毒品事宜，經警員與對方約定交易時間、地點，被 告巫婷均隨即依巫慧琳指示攜帶毒品前往交付等情，業經被
告巫婷均、巫慧琳供認在卷，並有警員陳○翔出具之職務報 告、推特暱稱「relx」與警員間之對話紀錄截圖及對話譯文 一覽表、「relx」推特個人主頁截圖、被告巫慧琳與「Kuro 」及被告巫婷均間之對話紀錄截圖各1份在卷可稽（見111年 度偵字第53654號卷【下稱偵卷】第99頁、第101至111頁、 第115至129頁），足徵被告巫婷均、巫慧琳與「Kuro」原已 具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機 會，以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，使其暴露犯 罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦， 是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明 。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判 程序皆表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬 適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。 ㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 俱應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由： ㈠訊據被告2人就前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被 告巫慧琳、巫婷均於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相 符（見偵卷第19至35頁、第37至43頁、第88至95頁，本院11 2年度訴字第311號卷【下稱本院卷】第83至88頁、第148至1 52頁、第182至195頁），且有新北市政府警察局新莊分局搜 索扣押筆錄與扣押物品目錄表2份、查獲現場及扣案物照片 、警員陳○翔出具之職務報告、「relx」與警員間之對話紀 錄截圖及對話譯文一覽表、「relx」推特個人頁面及推文截 圖、被告巫慧琳與「Kuro」及被告巫婷均間之對話紀錄截圖 、臺北榮民總醫院111年12月16日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在 卷可稽（見偵卷第65至69頁、第75至79頁、第99頁、第101 至119頁、第123至124頁、第127至129頁，本院卷第25至33
頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5 包（驗前總淨重：14.4725公克，驗餘總淨重：13.5375公克 ，驗前總純質淨重：0.3111公克）及被告2人持用之上開手 機各1支扣案為證，足認被告2人具任意性且不利於己之自白 ，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判 決意旨參照）。查被告巫慧琳自承與「Kuro」係網友，不知 「Kuro」之真實姓名年籍資料，且「Kuro」表示賺的錢會給 其等語（見偵卷第40至41頁、第93至94頁）；被告巫婷均則 供稱本件係其胞妹巫慧琳告知伊友人要購買毒品咖啡包，其 不知該友人為何人等語（見偵卷第89頁），足見被告2人與 「Kuro」或喬裝為買家之員警均無任何情誼關係，苟非確有 利益可圖，被告2人當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理 。是被告2人本件販賣第三級毒品咖啡包之行為，確有從中 賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告2人基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品 未遂之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名、罪數與共犯：
按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品。又警員向「relx」佯稱欲購買毒品，雖 無實際購毒之真意，但被告2人與「relx」既有販賣毒品之
故意，且被告巫婷均依被告巫慧琳指示攜帶毒品前往交付， 即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告巫婷均交付毒 品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案 ，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品 之行為，是被告等人應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高 法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。是核被告2人所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪。再被告2人與「relx」間就本件犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2項：
被告2人已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其等 犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告2人於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販 賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第21至31頁、第39至41 頁、第88至94頁，本院卷第85頁、第150頁、第194頁）， 應認被告2人本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，而均予減輕其等之刑，並依法遞減之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出 毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具 有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之 人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（ 最高法院110年度台上字第6148號判決意旨參照）。又該 項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而 言，而所稱「毒品來源」，則指被告原持有供己犯同條項 所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同 正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無 前揭規定之適用（最高法院110年度台上字第3843號、110 年度台上字第3324號、109年度台上字第3879號刑事判決 意旨參照）。查被告巫婷均為警查獲後，固主動告知警方 係聽從共犯巫慧琳指示攜帶本案毒品咖啡包前往交易，復 配合警方聯繫巫慧琳到場，因而查獲共犯巫慧琳等情，有 新北市政府警察局新莊分局警員陳○翔111年10月23日職務 報告、被告巫慧琳與巫婷均、「Kuro」間之對話紀錄截圖 、現場查獲照片各1份可參（見偵卷第99頁、第109至111 頁、第113頁、第115至119頁，本院卷第25至33頁），然
被告巫婷均於警詢及偵訊時供稱扣案毒品咖啡包係多年前 其1名綽號「小義」之友人放在其那邊，其不知「小義」 之真實姓名，亦無聯絡方式等語（見偵卷第25頁、第27至 29頁、第89頁），足見被告巫婷均僅供出共犯巫慧琳，並 未供出毒品來源之人之相關具體資料，核與毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑 之適用，附此敘明。
⒋刑法第59條：
至辯護意旨固皆請求再依刑法第59條規定酌減被告2人之 刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台 上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕 害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復 因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、 社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件 ，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不能諉為 不知，而其等如順利將扣案毒品出售，將造成該等毒品在 社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方 面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般 人同情之處，且本案被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪 ，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其等之刑，並無何即使科以該減輕後之最低 刑度仍嫌過重之情形。是本院認就被告2人本件販賣第三 級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必 要。
㈢量刑：
⒈爰以被告2人之責任為基礎，審酌其等均明知4-甲基甲基卡 西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品咖啡包以牟 利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成 危害，並參酌其等之素行（見卷附被告2人之臺灣高等法 院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本 院卷第193頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣
毒品之數量、未實際獲取價金，及犯後均坦承犯行，被告 巫婷均並配合警方聯繫共同被告巫慧琳到場，有助警方查 獲共犯之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
⒉又被告2人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有前引被告2人前案紀錄表各1份在卷可參，其等因一時 失慮，致罹刑章，犯後皆已坦認犯罪，且自案發後迄今皆 未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其等經此偵審程 序，應知所警惕，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，俱併予宣告緩刑3年。另為使被告2人能確實 反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其等 一定負擔之必要，爰諭知被告2人均應向檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯並應 接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款 之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被 告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75 條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向 本院聲請撤銷，併予指明。
四、沒收：
㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20 日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年1 月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級 毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之 施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級 毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為， 即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條 第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級 毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之 物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒 品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒 品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之 第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，
則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（驗餘淨重共13.5375公克、 純質淨重共0.3111公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項 規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收 之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋5個，因包覆毒 品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析 離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。 ㈡另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與 關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏 止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕 犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨 立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保 障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分 ，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪 遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與 有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同 正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪 責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者， 本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重 複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之， 最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯 間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改 為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒 收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第10 01號刑事判決意旨參照）。本件扣案之Apple廠牌型號iPhon e XS手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、VIVO廠牌手機 （含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，分別為被告巫婷 均、巫慧琳所有供作聯繫交易毒品事宜之用乙情，有被告2 人間及被告巫慧琳與「Kuro」間之對話紀錄截圖各1份在卷 可憑（見偵卷第109至111頁、第115至119頁，本院卷第25至 33頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於 被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳力平偵查起訴，由檢察官賴怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 白承育
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊媗卉
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。