臺灣新北地方法院刑事判決
112年度易字第907號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳忠佑
選任辯護人 張晉豪律師
被 告 陳樂樂
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第46152
號），本院判決如下：
主 文
陳忠佑共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收。
陳樂樂共同犯詐欺取財未遂罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號4所示之物沒收。 事 實
一、陳忠佑從不詳管道得知吳瓊美欲出售所持有福壽園生基專案 使用憑證10張，竟與陳樂樂共同意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意聯絡，由陳忠佑於民國111年9月18日某時 ，著手向吳瓊美佯稱：有位自稱「王董」之買家欲高價收購 吳瓊美所持有之前揭殯葬產品，但吳瓊美需以新臺幣（下同 ）6萬元購買白玉生基罐10個搭配前揭殯葬商品，「王董」 才會以每組200萬元一併收購云云，吳瓊美因而陷於錯誤， 而與陳忠佑相約於同月19日13時許，在新北市○○區○○路000 號前與陳忠佑、「王董」見面洽談交易事宜。陳忠佑遂安排 陳樂樂於交易當日出面扮演「王董」，以取信吳瓊美。惟因 吳瓊美之子宋百浩察覺有異，於同月19日上午報警處理，並 於該日13時許在員警陪同下，宋百浩搭載吳瓊美前往上開約 定地點，待陳忠佑出面時，為警當場查獲，再循線查獲陳樂 樂，陳忠佑、陳樂樂始未能得逞。
二、案經吳瓊美訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
(一)證人吳瓊美、宋百浩於警詢中之陳述，被告陳忠佑及其辯護 人表示不同意作為本案證據（見本院易字卷第45頁），揆諸 上開說明，其於警詢中之證詞，自不得作為證據。 (二)關於證人吳瓊美、宋百浩於偵查中之陳述，均係經檢察官諭 知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其 證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳 述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況，而被告陳忠佑及其辯護人復未提出上 開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證 人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，亦具證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得 為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳忠佑、陳樂樂於審理中坦承不諱 （見本院易字卷第40、43、125、129頁），核與證人即告訴 人吳瓊美於偵查中之證述、證人即告訴代理人宋百浩於偵查 及審理中之證述情節大致相符（見偵卷第83-84頁），並有 通訊軟體對話內容翻拍照片、行動電話通聯翻拍照片、現場 照片、扣案物照片、福壽園生基專案使用憑證影本等件附卷 可稽（見偵卷第35-55頁），且有如附表一所示之物扣案足
憑。堪認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。(二)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內 。查被告陳忠佑於警詢時證稱：我邀約陳樂樂一起來做個秀 ，想把生基罐賣掉等語明確（見偵卷第10頁）。參以被告2 人於111年9月18日晚間至19日凌晨之通訊內容顯示：「陳忠 佑：我現在在橋明天客人時間。明天你1130可否？陳樂樂： 去哪裡？陳忠佑：新莊。陳樂樂：我想一下，因為明天我需 要一萬五，現在只有一半。我還在想辦法。陳忠佑：又要還 債？陳樂樂：嗯嗯，我的狀況很不好。陳忠佑：明天有一個 比較小組的，不過她應該比較好弄，不能肯定，但是希望可 以，成功至少有錢可以付。陳樂樂：嗯嗯。陳忠佑：你多留 點時間給我們貝。我努力。好嗎？我看你這樣也很難過，不 過我現在沒啥能力，我儘量多弄些人。陳樂樂：我知道你努 力，我懂。我明天十一點半到唄。但我必須要十二點半到西 門町談事情。陳忠佑：有兩場耶。有辦法延一下嗎。陳樂樂 ：要到幾點？陳忠佑：大概2點。1130結束後，1點還有一個 。這個比較快。小組的。就我說的那個。陳樂樂：嗯嗯。」 ，被告陳樂樂復於111年9月19日13時36分許主動詢問被告陳 忠佑客人是否已到場，其後被告陳樂樂亦有依約抵達交易地 點，有通訊軟體對話內容翻拍照片、現場照片在卷可憑（見 偵卷第38-41、43頁）。佐以被告陳忠佑將陳樂樂之通訊軟 體暱稱改為「王董」，有行動電話翻拍照片可稽（見偵卷第 36頁）。互核前揭情詞，堪認被告2人對於向告訴人佯稱有 買家欲以高價收購其持有之殯葬商品，但須配合以6萬元購 買生基罐等詞，欲向告訴人收款之計畫知之甚詳。於此情形 下，由被告陳忠佑對告訴人施以詐術，再由被告陳樂樂扮演 買家出面取信告訴人，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達詐欺取財之目的，應負共同正犯責任。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告2人所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取 財未遂罪。
(二)被告2人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
(三)被告2人已著手於詐欺取財之犯行而未遂，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(四)爰審酌被告2人正值青壯，未思憑正途賺取所需，共同著手 為本案詐欺犯行，所為實不足取，惟念被告2人終能坦承犯 行，然未能獲得告訴人之諒解，復斟酌被告2人之分工與參 與程度、告訴人本欲交付未果之金額為6萬元，兼衡被告2人 於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院易 字卷第128頁），暨其等犯罪動機、目的、手段、素行、所 生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易 科罰金之折算標準。
三、沒收
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查 ：
(一)扣案如附表一編號1至3所示之物，均為被告陳忠佑所有，附 表一編號1所示之物為其用以取信告訴人，附表一編號2、3 所示之物則用以聯繫被告陳樂樂及告訴人，業據被告陳忠佑 於審理中供述明確（見本院易字卷第41頁），並有通聯紀錄 、對話紀錄翻拍照片可佐（見偵卷第35-41頁），均為供詐 欺犯罪所用或犯罪預備之物，揆諸上開說明，應依刑法第38 條第2項前段之規定，於被告陳忠佑所諭知之刑項下均宣告 沒收。
(二)扣案如附表一編號4所示之物，為被告陳樂樂所有，用以聯 繫被告陳忠佑，有前揭對話紀錄翻拍照片可佐（見偵卷第36 -41頁），為供詐欺犯罪所用之物，揆諸上開說明，應依刑 法第38條第2項前段之規定，於被告陳樂樂所諭知之刑項下 均宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知
(一)公訴意旨另以：被告陳忠佑於000年0月間，透過不詳管道得 知告訴人吳瓊美因曾投資未上市股票受有損失，遂意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用告訴人欲取回投 資本金之心態，以門號0000000000號撥打電話聯絡告訴人， 佯稱係該未上市公司股東暱稱「小陳」，欲向展昇事業有限
公司申請生基專案使用憑證10張換購回告訴人持有之未上市 股票云云，致告訴人陷於錯誤，於000年0月間某日，在新北 市○○區○○○街000號7樓之1住處，當場交付現金6萬元予被告 陳忠佑，而取得上開生基專案使用憑證10張，嗣被告陳忠佑 再以附表二所示之詐術，令告訴人信以為真，而於附表二所 示時間，在新北市○○區○○街00號之巷口，交付附表二所示之 款項予被告陳忠佑。因認被告陳忠佑此部分涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證 據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利於被告之認定。又按告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，與被告處於絕對相反之立場，其供述證 據之證明力較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱， 故除須無瑕疵可指外，亦須調查其他補強證據以擔保其指證 、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑 者，始得採為論罪科刑之依據。再按，以證人之證詞作為告 訴人指訴之補強證據，應釐清其證言之內容，以資判斷是否 具備補強證據之適格。如係屬於轉述被害人陳述其被害經過 者，因非依憑自己經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳 述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格。(三)公訴意旨認被告陳忠佑涉犯上開罪嫌，無非係以被告陳忠佑 於警詢及偵查中之供述、告訴人吳瓊美、告訴代理人宋百浩 於警詢及偵查中之供述、告訴代理人提出之告訴人台北富邦 銀行存摺明細、告訴人之子女宋百浩、宋昱靜之新光人壽保 單借款查詢單等件為其主要論據。
(四)訊據被告陳忠佑堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人 所有的生基專案使用憑證不是我賣給告訴人的，我也沒有以 附表二所示詐術向告訴人收取款項，這些都不是我做的等語 ；辯護人辯稱：告訴人及告訴代理人之供述前後不一，且告 訴代理人所述僅為傳聞證據，無法證明被告有此部分詐欺取
財犯行等語。
(五)經查：
1.證人即告訴人吳瓊美於警詢時證稱：我之前持有1張未上市 股票，因為該公司稱不上市了，有個股東叫我去換成生基位 。之後有一名自稱「小陳」的人，拿福壽園生基位權狀10張 到我家中，以1張5,000元價格向我收取5萬元。後來有一位 自稱「小林」的仲介向我表示要協助我轉賣生基位，要我於 111年9月19日13時許前往新北市○○區○○路000號，與買家「 王董」交易。「小林」當時要幫我賣生基位前，要求我交付 一筆12萬元的代書款項，但因為當時我沒有那麼多錢，所以 先交付1萬元現金。111年9月19日應該是我第二次或第三次 見到「小林」等語（見偵卷第15-18頁）。其於偵查中證稱 ：我於000年0月間某日，在住處路口交付現金5萬元給「小 陳」，陳忠佑就是「小陳」不是「小林」，交付款項的前一 天，我去新北市三重區重新路新光銀行ATM向銀行借款5萬元 ，這是我股票存在新光銀行累積的紅利，這是我第一次給「 小陳」現金。之後我總共給「小陳」九次現金，合計大約50 萬元，這九次對方都只有小陳即陳忠佑一人。我在第九次是 給陳忠佑9,000元，不是給1萬元，該筆款項不是代書費，是 陳忠佑說他父親生病要跟我借錢。第二次到第八次交錢給陳 忠佑是因為要請會計師做金流，一次做金流需要14萬元，我 有給過10萬元、12萬元，也有給過陳忠佑15萬元，因為陳忠 佑說和「王董」簽約要排場，排場要裝潢的錢。另外陳忠佑 有向我說我的權狀被上任處理者鎖住，解鎖需要手續費，我 因而交付5萬元一次、6萬元三次。「小林」沒有被抓到，他 們裡面很多人來來去去，自稱「小林」、「小陳」，我要告 的人是陳忠佑，「小林」就是「小陳」陳忠佑等語（見偵卷 第83-84頁）。細譯證人吳瓊美歷次證述，其於警詢時證稱1 11年9月19日為其第二次或第三次見到被告陳忠佑，且僅提 及其交付款項5萬元、1萬元，以及111年9月19日遭被告2人 詐欺未遂等節，然於偵查中卻證稱被告陳忠佑獨自向其收款 共計9次，前後證述已有不一及矛盾之處。又其就交付款項 之原因及數額前後供述亦有出入，且與附表二所示受騙交付 金額及詐術欄未盡相符。再者，其於警詢及偵查中對於向其 收款之人究為「小林」抑或「小陳」，「小林」與「小陳」 是同一人或不同人，以及是否確為被告陳忠佑，證述亦有不 一。是證人吳瓊美之證詞已非無瑕疵之可指，則被告陳忠佑 是否有於附表二所示時間，以附表二所示詐術向證人吳瓊美 收取如附表二所示款項，已非無疑。
2.證人宋百浩於偵查中證稱：111年7月底，陸續有人來找告訴
人，稱可以用10張生基位權狀作為多年前未上市股票的賠償 ，換1張權狀服務費需5,000元，告訴人因而支付「小陳」5 萬元的服務費等語（見偵卷第83-84頁）。其於112年3月21 日警詢時證稱：告訴人於000年00月間跌倒受傷，且有中後 期帕金森氏症狀及局部腦中風、失智等症狀，送到老人養護 園區照顧無法製作筆錄。告訴人向我表示111年3、4月間， 告訴人在住處將6萬元交給「小林」，原因是要申請憑證， 這筆款項是告訴人私人資金。第二次以後的款項都是交給陳 忠佑，地點都是新北市○○區○○街00號巷口。第二次是111年8 月31日交付14萬元，是要領取先前申請的憑證，資金是來自 新光人壽儲蓄保險保單借款而來。第三次是111年9月3日交 付12萬元，原因係變更承辦人需要費用，原本承辦人是「小 林」變更為陳忠佑，資金來源是新光人壽保單借款。第四次 111年9月5日交付19萬元，是陳忠佑說簽約儀式現場需要資 金佈置排場，資金來源是新光人壽保單借款。第五次111年9 月6日交付9,000元，原因是陳忠佑父親病重，要向告訴人借 款，資金來源是告訴人自其台北富邦銀行帳戶提領1萬元後 交付。第六次111年9月8日交付5萬元，原因是陳忠佑稱需解 鎖權狀所有權才能轉賣，資金來源是告訴人自台北富邦銀行 帳戶提領3萬4,000元加上私人資金1萬6,000元。第七次交易 日期不詳，交付10萬元，原因是金流處理費用，資金來源是 新光人壽保單借款。第八次交易日期不詳，交付12萬元，原 因是白玉生基罐金流處理費用，資金來源是新光人壽保單借 款。第九次111年9月18日前交付2萬元，為簽約儀式佈置排 場費用，資金來源是告訴人私人資金等語（見偵卷第95-98 頁）。其於審理中證稱：我沒有和告訴人一起去交付款項， 附表二是我製作並提供的，內容是我於000年00月間詢問告 訴人並去銀行調資料拿給告訴人看，告訴人才逐一告知。告 訴人只有向我提過「小林」，陳忠佑就是「小林」。告訴人 表示她和陳忠佑見面非常密集，應該超過10次，告訴人親自 把款項交給陳忠佑。給付款項原因包含金流處理、簽約儀式 佈置、金額轉移買賣、證件變更才能買賣、陳忠佑父親腳受 傷。第一筆款項告訴人無法確定是否為陳忠佑收款，只是有 可能是陳忠佑，其他9次都能確定是陳忠佑收款等語（見本 院易字卷第105-118頁）。惟質諸證人宋百浩前揭證述，與 證人吳瓊美於警詢、偵查中所證和被告陳忠佑之見面次數， 及其交付款項次數及原因已有不一。又衡以證人吳瓊美患有 帕金森氏症，智力及記憶力衰退，只有一個月內的事情記得 清楚，業據證人宋百浩於審理中證述明確（見本院易字卷第 110、114頁），並有新北市長期照顧服務評估結果證明書可
佐（見本院易字卷第81頁），則證人吳瓊美究係如何能於00 0年00月間，確定並詳述如附表二所示歷次付款時間、金額 及詐術，卻於距案發時間較近，記憶應較為清晰之警詢時未 予詳述，甚至大部分隻字未提，顯有可疑。再者，證人宋百 浩前揭證述並非其親見親聞，而係事後聽聞告訴人陳述交付 款項經過之內容，屬轉述告訴人陳述其被害經過之累積證據 ，不足以補強告訴人指述之憑信性。
3.至卷附告訴人台北富邦銀行存摺明細、宋百浩、宋昱靜之新 光人壽保單借款查詢單，僅能認定告訴人有自其帳戶提款及 以保險單借款之情事，無從認定告訴人提款、借款之原因及 款項流向，自不得憑為對被告陳忠佑不利之認定。又告訴代 理人宋百浩提出之告訴人與綽號「小林」之人之訊息內容及 聯絡人資料，僅能認定綽號「小林」之人有與告訴人聯繫， 告訴人有詢問「小林」父親之近況，然亦無法證明被告陳忠 佑有以附表二所示詐術誆騙告訴人，使告訴人陷於錯誤而交 付如附表二所示款項。
4.綜上所述，檢察官所舉之證據尚難使法院形成被告陳忠佑此 部分有罪之確切心證，自不能以推測或擬制之方法，以為認 定被告陳忠佑犯罪之裁判基礎，此部分自屬不能證明被告陳 忠佑犯罪，既不能證明被告陳忠佑有檢察官所指此部分之犯 行，本應為被告陳忠佑無罪之諭知，惟公訴意旨既認此等部 分與上開經起訴論罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰 不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官余佳恩、余怡寬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日 刑事第四庭 法 官 黃園舒
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
編號 扣案物名稱及數量 1 生基罐10個 2 IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 3 REALME廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 4 三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）
附表二：幣別（新臺幣）
編號 付款時間 受騙交付金額 詐術 1 000年0月間 6萬元 使用憑證申請 2 111年8月26日 13萬元 使用憑證領取 3 111年8月30日 6萬元 變更費用 4 111年8月31日 5萬元 簽約儀式佈置排場費用 5 111年9月2日 10萬元 使用憑證領取 6 111年9月3日 12萬元 處理資金流向 7 111年9月5日 9,000元 被告陳忠佑佯稱其父親生病欲借款 8 111年9月6日 12萬元 處理資金流向 9 111年9月8日 5萬元 使用憑證解鎖費用 10 000年0月間某日 2萬元 簽約儀式佈置排場費用 合計 71萬9,000元