臺灣新北地方法院刑事判決
112年度原訴字第90號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林翰華
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）
選任辯護人 吳誌銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第39559號），本院判決如下：
主 文
林翰華販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之門號○九○七九五六○一○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之門號○九○七九五六○一○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。應執行有期徒刑參年陸月。 事 實
一、林翰華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，依法不得意圖賣而持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別為下列行為：
㈠於民國111年5月24日6時29分許，使用門號0000000000號行動 電話（含SIM卡1張）登入Facebook（下稱臉書）之通訊軟體 Messenger與沈佳德聯繫，雙方就交易之第二級毒品甲基安 非他命之數量、價額以及交易地點等事項達成合意後，復於 同日7時10分許，雙方在臺北市○○區○○路0段000巷00號之臺 灣大學醫學院附設醫院癌醫中心分院對面碰面，林翰華則將 1公克之甲基安非他命交付與沈佳德，並向沈佳德收取新臺 幣(下同)2,500元後完成交易。
㈡於111年5月27日23時2分許，使用前開門號0000000000號行動 電話（含SIM卡1張）登入臉書之通訊軟體Messenger與沈佳 德聯繫，雙方就交易之第二級毒品甲基安非他命之數量、價 額以及交易地點等事項達成合意後，林翰華指示不知情之友 人蔡淵順，於翌日（即111年5月28日）0時2分前往新北市永 和區中正路616巷附近之巷內與沈佳德見面，蔡淵順交付第 二級毒品甲基安非他命1公克與沈佳德，並向沈佳德收取3,0 00元後完成交易。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 111年度台上字第3976號、111年度台上字第1537號、105 年 度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本 判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告林翰華及其辯護人均未主張 排除前開證據能力（見本院112年度原訴字第90號卷，下稱 本院卷，第94至95頁、第127至131頁），且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112 年度他字第871號卷 ，下稱他卷，第175至176頁；本院卷第94頁、第132頁），
核與證人即購毒者沈佳德以及證人蔡淵順於偵查時證述之內 容大致相符（沈佳德部分見他卷第73至78頁；蔡淵順部分見 他卷第159至160頁），並有被告與通訊軟體MESSENGER暱稱 「Jia De chen」（即沈佳德）間之對話紀錄照片編號15 至20（事實欄一㈠部分）以及22至29（事實欄一㈡部分）、通 聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表（沈佳德指認蔡淵順 、被告）等附卷可稽（見他卷第25至27頁、第32至36頁、第 50至52頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認 被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第 865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字 第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第73 8號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他 命2次之犯罪過程中，既分別向沈佳德收取金錢並交付毒品 ，此如前述，其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要件， 對其而言應極具風險性，而本案被告與證人沈佳德之間復無 深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定無足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安
非他命共2次之犯行均堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有。是核被 告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒 品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡又被告如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品既遂2次之犯行 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被 告如事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命部份，其 於偵查及本院審理時均就此部份犯行為自白，業如前述，而 符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，均應減輕 其刑。
㈣辯護人於本院準備程序時稱被告有向警方指認毒品來源等語 （見本院卷第101頁），然經本院函查後，經新北市政府警 察局永和分局函覆略以：「賴柏楊」因多筆毒品案件，遭各 院檢機關發布通緝在案，故無法進行犯罪調查，亦無發現其 餘有關資料，可佐證賴柏楊涉嫌販賣第二級毒品之直接、間 接證據等語，有新北市警察局永和分局112年11月20日新北 警永刑字第1124182404號函暨職務報告在卷（見本院卷第11 3至115頁），顯見本件被告並無供出其如事實欄所示販賣第 二級毒品之毒品來源，就此部分，並無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用。是本件被告並無毒品危害防制條例 第17條第1 項減免其刑規定之適用，併予敘明。 ㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或 情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情 輕法重之情形，始有其適用（最高法院105 年度台上字第26 25號、105 年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告所犯之販賣第二級毒 品2次之犯行，所為雖屬不該，惟被告於本次販賣第二級毒 品之犯罪行為中，次數僅2次，販賣對象均相同，且數量均 甚少，金額非多，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之最低法定刑 度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重， 客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告
所犯販賣第二級毒品2次之犯行，均依刑法第59條之規定， 酌予減輕其刑，並再依刑法第70條規定遞減之。 ㈥爰審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而 販賣第二級毒品與沈佳德，對於甲基安非他命施用者來源之 提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其 侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其犯罪動機 、目的及手段均值非難，所生危險亦非輕，惟念及其於本院 審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、家 庭經濟狀況以及其犯罪之動機、目的、手段以及素行等一切 情狀，爰分別量處如主文所示之刑及沒收，並定應執行刑如 主文，以示懲儆。
三、沒收
㈠供犯罪所用
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 於如事實欄一所示聯繫本案毒品交易而使用之門號00000000 00號行動電話1支（含SIM卡1枚），固未據扣案，然無證據 證明業已滅失而不復存在，不問屬於被告與否，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又舉凡販賣毒品 所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之 利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符 立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842號判決參照） 。查本件被告於如事實欄一㈠、㈡所載之時、地，分別販賣價 值2,500元、3,000元之第二級毒品甲基安非他命與沈佳德， 故該等金額乃被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈢末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之 法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係， 但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯 罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含 追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後 併予宣告，亦此指明；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、
追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之 2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應 由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於 主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處刑如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。本案經檢察官洪湘媄偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。