臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第546號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 任禹丞
陳昱豪
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
訴訟參與人 詹哲銘
詹靜宜
代 理 人 謝錫福律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度少
連偵字第421號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑參年拾月。
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 事 實
一、乙○○、丙○○為朋友關係，丙○○又與少年紀○言、黃○雄、郭○ 興（真實姓名、年籍均詳卷，業經本院少年法庭裁定予以訓 誡）為朋友關係，緣乙○○於民國110年8月24日住宿於新北市 ○○區○○○路00號「綠映旅社」12樓某號房間，因詹育哲（111 年4月23日已歿）於當日21時至22時之間誤敲其房門，嗣後 又於「綠映旅社」1樓巧遇時對其注視，而誤認詹育哲在對 其嗆聲，心生不滿，遂聯繫丙○○夥同少年紀○言、黃○雄、郭 ○興，由乙○○駕駛車輛至臺北市萬華區西門國小附近搭載其 等4人，乙○○、丙○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在 公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害之犯意 聯絡，少年紀○言、黃○雄、郭○興則共同基於在公眾得出入 之場所聚集三人以上施強暴而在場助勢之犯意聯絡，於110 年8月25日1時25分許返回「綠映旅社」找詹育哲尋釁，前開 5人於該旅社12樓電梯出口走廊處發現詹育哲，乙○○、丙○○ 即輪流持具有殺傷力之紅色長棍（未扣案）揮擊、徒手毆打 詹育哲之頭部、胸腹部、四肢，致詹育哲受有右側尺骨粉碎 性骨折、右手第五掌骨粉碎性骨折、右足第五蹠骨粉碎性骨
折、肝臟撕裂傷、單側肺挫傷、頭部撕裂傷（6×1公分）等 傷害，少年紀○言、黃○雄、郭○興則在場圍觀助勢，待詹育 哲因遭歐打而倒地不起後，乙○○、丙○○再指示少年紀○言、 黃○雄、郭○興將詹育哲拖行至樓梯間，並以大毛巾、清水清 洗地面血跡後由梯間下樓欲逃離現場，過程中並有其他房客 見聞，足以引起不特定人之恐慌而危害公共秩序。嗣經警方 接獲民眾報案到場，見詹育哲負傷自行搭乘電梯下樓，即協 助將詹育哲送至台灣基督長老教會馬偕醫療財圑法人馬偕紀 念醫院（下稱馬偕紀念醫院）治療，並於「綠映旅社」4樓 至5樓之梯間查獲逮捕乙○○等5人。
二、案經詹育哲訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被 告乙○○、丙○○之辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案 傳聞證據之證據同意有證據能力（見本院卷第278頁、446頁 ），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之 關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於偵查及本院審理中均 坦承不諱（見偵卷第72-76頁、本院卷第406頁、492頁）， 核與少年紀○言、黃○雄、郭○興、告訴人詹育哲於警詢之陳 述相符（見偵卷第13-20頁、11-12頁），並有「綠映旅社」 監視器錄影光碟暨翻拍照片、衛生福利部桃園醫院110年9月 10日診斷證明書、該醫院111年3月21日桃醫醫行字第111190
3297號函及所附告訴人病歷資料、馬偕紀念醫院110年8月31 日乙種診斷證明書、馬偕紀念醫院111年4月22日馬院醫外字 第1110002373號函及所附告訴人病歷資料、本院於111年12 月5日準備程序之勘驗「綠映旅社」監視器錄影光碟之勘驗 結果及監視器截圖照片各1份在卷可佐（見偵卷第33-37頁、 99頁、158-176頁、100頁、本院卷第33-110頁、280-284頁 、289-324頁），足認被告乙○○、丙○○之任意性自白與事實 相符。
二、至公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○行為時具有殺人之故意，而 構成殺人未遂罪乙節，然查：
㈠、按殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失 生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最 高法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。殺人與傷害 之區別，應以有無殺意為斷；至有無殺意，以行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生命之故意，著 手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使 人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷 害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程 度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審 認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度 、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18年上字第13 0 號判例、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號 、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。從而行為人於行 為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察 行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手情 形、用力輕重、砍向部位之手段、所執兇器、被害人受傷之 情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。㈡、關於本案發生之起因，據告訴人於警詢時稱係因其於「綠映 旅社」內誤敲被告乙○○住宿房間之房門，以及於該旅社1樓 注視被告乙○○，隨後即於「綠映旅社」電梯口遭被告乙○○等 人毆打等語（見偵卷第97-98頁）；被告乙○○則於警詢時供 稱：我和告訴人在「綠映旅社」1樓對到眼，我被告訴人嗆 「幹你娘看三小？」，我打電話給丙○○說我被嗆了，我就開 車到臺北市萬華區西門國小附近載丙○○跟他的朋友，回到「 綠映旅社」找告訴人理論，告訴人又嗆我，我氣不過就打他 等語（見偵卷第9-10頁），被告丙○○亦於警詢時供稱：告訴 人嗆我朋友乙○○，之後乙○○找我們一起去找告訴人理論，到 了現場後告訴人還一直口出惡言，於是我們就動手打告訴人 等語（見偵卷第11-12頁），足認被告乙○○、丙○○與告訴人
於案發前素不相識，亦無仇隙，被告乙○○於110年8月24日晚 間於「綠映旅社」偶遇告訴人，因告訴人誤敲其房門、與其 對視等細故，認為告訴人對其態度不佳，而心生不滿，方聯 繫被告丙○○並駕駛車輛搭載其與3名少年共同至「綠映旅社 」欲向告訴人尋釁。衡諸常情，被告乙○○、丙○○對告訴人既 無深仇大恨，僅因偶然之因素發生糾紛，當不致於因此等些 微細故，而萌生欲殺害告訴人之犯意，或縱使造成告訴人死 亡結果亦不違反其本意之情事，是被告乙○○、丙○○均辯稱其 等毆打告訴人時並無殺害告訴人之意，僅有傷害之犯意等語 ，並非全然無據。
㈢、又查，依被告乙○○、丙○○攻擊告訴人之方式觀之，被告乙○○ 係先徒手將告訴人推往牆上，被告丙○○再持紅色長棍揮打告 訴人之身體，被告乙○○復揮拳攻擊告訴人頭部，待告訴人蹲 下並倒地後，被告丙○○、乙○○再輪流以紅色長棍接續揮擊毆 打告訴人身體、腿部、手臂、左手、右後肩、頭部等部位， 時間長達約9分鐘等情，經本院準備程序時勘驗「綠映旅社 」監視器錄影畫面可臻明確（見本院卷第280-284頁），故 被告2人係輪流以徒手毆打、持長棍揮打等方式攻擊告訴人 ，應堪認定。衡諸常情，長棍雖為鈍器，對人體之殺傷力不 若鋒利刀具，然若持以猛力多次揮打或敲擊人體較為脆弱之 頭部、胸腹部，仍可能會造成顱內出血或臟器破裂等危及生 命之嚴重傷害，進而導致死亡之結果，此為一般具有通常智 識之人均具備之常識。而觀諸本案被告2人攻擊告訴人之過 程，大部分係瞄準告訴人之腿部、手臂等四肢部位以長棍揮 打，雖亦有徒手或以長棍毆打告訴人之頭部、身體驅幹等處 ，然次數明顯較少；再參酌告訴人所受傷勢，包括右側尺骨 粉碎性骨折、右手第五掌骨粉碎性骨折、右足第五蹠骨粉碎 性骨折、肝臟撕裂傷、單側肺挫傷、頭部撕裂傷（6×1公分 ）等傷害，其中較為嚴重之骨折傷勢分別位於右前臂（尺骨 ）、右手掌、右腳等部位，頭部僅有1處外傷，肝、肺等身 體器官亦非主要傷勢所在，有前開衛生福利部桃園醫院、馬 偕紀念醫院之診斷證明書、病歷等資料可參（見偵卷第99頁 、100頁、本院卷第33-110頁），其傷勢輕重分布狀況與被 告2人主要攻擊告訴人四肢，較少攻擊告訴人頭、胸、腹部 之下手方式相符。衡諸常情，告訴人於案發時業因遭被告乙 ○○、丙○○毆打而倒地，實已無反抗能力，被告2人若有殺害 告訴人之意，應會針對告訴人之頭部、胸腹部等人體要害猛 力攻擊，然被告2人卻捨此不為，反而持長棍揮打告訴人之 四肢，堪認被告2人所辯其等係欲教訓告訴人而傷害之，並 無殺害告訴人之主觀犯意等語，堪以採信。
㈣、至告訴人於110年8月25日5時45分許送至馬偕紀念醫院急診時 ，雖因血壓收縮壓低於90mmHg，而經醫師判定為生命徵象不 穩，至加護病房住院，然於同日6時經護理人員觀察，告訴 人之意識程度清醒，血壓已恢復至121/66mmHg，呼吸型態平 穩、不費力，呼吸無雜音，有自咳能力，腹部柔軟無壓痛， 主訴為疼痛，後因狀況穩定，於同年8月27日轉至外科普通 病房等情，有馬偕紀念醫院護理紀錄存卷可參（見本院卷第 73-102頁），故告訴人雖因遭被告2人毆打而受有事實欄一 所示之多處傷勢，然尚未達已有生命危險之程度，故尚難憑 告訴人之傷勢認定被告2人確有殺人之故意。
㈤、綜觀上情，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告乙○○、丙○○ 於前述時、地，徒手及以長棍攻擊告訴人之舉，主觀上係基 於明知所為將致告訴人於死並意欲為之，或已預見告訴人死 亡結果，縱使如此亦不違反其本意，仍執意為之，故被告2 人所為應僅構成傷害罪。公訴意旨認被告2人所為構成殺人 未遂罪，容有誤會。
三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○前開犯行均堪以 認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第150條第1項後段、第2 項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所 聚集三人以上下手實施強暴罪（起訴書誤載為犯刑法第150條 第2項意圖供行使之用攜帶兇器犯聚眾強暴脅迫罪嫌）、同 法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告2人傷害告訴人部 分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤 會，業如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院已當 庭諭知上揭傷害罪之法條（見本院卷第408頁、486頁），故 無礙被告2人之訴訟防禦權，自應由本院依法變更起訴法條 。
㈡、共同正犯：
１、按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成 犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並 不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」 ；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構 成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行 為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換 言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在 概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或 缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人 ，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚
可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之 實行者，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下 手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規 定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則 共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。 故聚集三人以上施強暴、脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當 不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為 人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅 迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下 手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對 自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視 為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與， 無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應 視為實現本罪之正犯行為，倘因而侵害其他法益而成立他罪 者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自 應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時 ，原聚集三人以上施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與 實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正 犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當 然（最高法院109年台上字第2708號、111年度台上字第3231 號判決意旨參照）。是刑法第150條第1項規定，既將「首謀 」、「下手實施」、「在場助勢」因參與犯罪程度之不同， 而異其刑罰，自不能謂在場助勢之人只要對於「在公共場所 或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫行為之下手實 施者」具犯罪內容之認識，即逕認其與「下手實施」之人因 具有犯意聯絡而須共同負「下手實施」之罪責，否則將使刑 法將「下手實施」與「在場助勢」因參與犯罪程度之不同， 而異其刑罰之規定，形同虛設。又刑法第150條第1項所規定 之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此 間並無適用刑法總則關於共同正犯規定之餘地，惟同一行為 態樣之複數行為人仍有共同正犯規定之適用。
２、本案被告乙○○、丙○○就意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得 出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害等犯行，彼此 間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而少年紀○言、 黃○雄、郭○興等3人僅在場圍觀助勢，並無實際下手對告訴 人為傷害之強暴行為乙節，經本院於準備程序勘驗「綠映旅 社」監視器錄影足堪認定，故其等3人所為僅構成意圖供行 使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴 而在場助勢，與被告乙○○、丙○○之下手實施強暴行為之間， 因參與犯罪之程度有別，依前揭說明，不適用刑法總則共犯
之規定。公訴意旨認被告2人與少年紀○言、黃○雄、郭○興共 犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，應有誤會。另依刑法條文有「結夥3人 以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法 院79年度台上第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集 三人以上」為構成要件，自應為相同解釋，故於主文記載不 另載「共同」字樣，併此說明。
㈢、被告乙○○、丙○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪及傷害罪，均起因於 為向告訴人尋釁，係出於同一意思決定為之，且具有行為局 部之同一性，依刑法第55條之規定，從一重之意圖供行使之 用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強 暴罪論處。
㈣、再按刑法第150條第2項規定屬於相對加重條件，並非絕對應 加重條件，是以事實審法院得依個案具體情狀，綜合考量當 時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事 項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。經查，被告乙 ○○、丙○○於如事實欄一所示時、地，攜帶兇器即紅色長棍對 告訴人下手實施強暴，輪流持長棍毆打告訴人，而使告訴人 受有右側尺骨粉碎性骨折、右手第五掌骨粉碎性骨折、右足 第五蹠骨粉碎性骨折、肝臟撕裂傷、單側肺挫傷、頭部撕裂 傷（6×1公分）等身體多處嚴重傷害，且施強暴行為之時間 長達9分鐘，行為地點為「綠映旅社」電梯口走廊之公共空 間，且其等施強暴行為期間有多名旅客行經該處而受到驚嚇 、倉皇走避等情，業經本院於準備程序勘驗「綠映旅社」之 監視器錄影畫面可臻明確（見本院卷第280-284頁），故被 告2人持兇器所施強暴行為對公共秩序及社會安寧之破壞程 度，顯然高於未持兇器之人，故均應依刑法第150條第2項第 1款之規定加重其刑。
㈤、又公訴意旨固認被告乙○○、丙○○為成年人，其等與少年紀○言 、黃○雄、郭○興共同犯本件攜帶兇器在公眾得出入之場所聚 集三人以上下手實施強暴罪，應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項加重其刑等語，然查，被告乙○○、丙○○所 犯妨害秩序犯行部分，與少年紀○言、黃○雄、郭○興等3人並 無共同正犯關係，業如前述，故被告2人自無從依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，公訴 意旨容有誤會，應予敘明。
㈥、被告丙○○前因妨害自由、傷害等案件，經本院以109年度審訴 字第2020號判決處有期徒刑5月，於110年4月20日易科罰金 執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被
告丙○○於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之 罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。另參以司法院大 法官會議釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前已因犯同類 型案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提 升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻 故意再犯本罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第 47條第1項規定加重其刑。其有前開2種刑之加重事由，應依 刑法第70條規定遞加之。
㈦、爰審酌被告乙○○有妨害公務之前案紀錄，被告丙○○有誣告、 妨害自由（累犯不重複評價）之前案紀錄，素行均不佳，其 等與告訴人素不相識，僅因細故誤會對告訴人不滿，被告乙 ○○即邀集被告丙○○夥同少年紀○言、黃○雄、郭○興等人向告 訴人尋釁，於公眾得出入之「綠映旅社」12樓走廊處施強暴 行為及毆打告訴人，不僅造成告訴人受有嚴重身體傷勢，以 及需於傷勢復原期間承受精神痛苦，更破壞社會安寧及公共 秩序，犯罪手段殘暴、行徑囂張、漠視法治，實不足取；另 考量被告乙○○為本案犯罪之起意者，可責性較重，被告乙○○ 、丙○○均有輪流持長棍毆打告訴人等各自犯罪分工程度，以 及被告2人於犯後均坦承犯行，被告丙○○有於本院審理中與 告訴人之家屬達成調解，並履行部分賠償（見本院卷第413- 414頁、504之3頁），被告乙○○則未告訴人之家屬達成調解 等不同犯後態度，再斟酌被告等人各自之智識程度、職業、 家庭經濟狀況，檢察官、訴訟參與人丁○○、戊○○與代理人於 本院審理時對量刑表示之意見等一切情狀，分別就被告2人 所犯量處如主文所示之刑，以示懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 林翠珊
法 官 陳盈如 上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林浚宇
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。