臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第488號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳東駿
選任辯護人 謝沂庭律師
陳士綱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第32922、35085號），本院判決如下：
主 文
吳東駿犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳東駿知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三 級毒品，依法不得販賣。於民國109年6月16日14時53分許， 吳東駿先至位於在新北市○○區○○○路00號沃克商旅之645號房 後，許瑜凌復於同日15時59分許至上址房內，嗣於109年6月 17日3時許，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿亦至上址房內，其後 吳東駿竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在上址房 內以每包新臺幣(下同)450元之代價接續販賣含有上開毒品 成分之咖啡包3包與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿。嗣於109年6 月17日14時許，經警於上址執行臨檢勤務，查獲現場有含上 開毒品成分之咖啡包殘渣袋3個等物，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署( 下稱新北檢)檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證 據，檢察官及被告吳東駿、辯護人均未於言詞辯論終結前聲
明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯 不可信之情況，依上開規定，認有證據能力。又本院於審理 中已依被告聲請傳喚證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿 到庭，於具結後接受檢察官、被告及辯護人交互詰問，是其 等於偵查中向檢察官所為之證述，業經完足合法調查，自得 作為本案論罪之依據。辯護人主張證人許瑜凌、鄭伊涵、陳 榆蓁、葉婷姿於偵查中之證述，未經反對詰問、合法調查， 不得為不利被告之證據使用云云（見本院卷一第175、183頁 ），即無足採。
二、至辯護人雖主張證人許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿於警 詢之證述為傳聞證據，故無證據能力，惟本院並未引為認定 被告犯罪之證據，爰毋庸審酌此部分證據能力之有無。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時地，其與許瑜凌、鄭伊涵、陳榆蓁 、葉婷姿曾至上址房內，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯 行，且辯稱：我只認識許瑜凌，鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿是 許瑜凌找來，她們在床邊施用毒品，我和她們完全不認識也 沒交集，我之後就離開了等語；辯護人則辯護稱：被告當日 與許瑜凌到上址房內本是為了兩人一起用毒品咖啡包、聊天 ，被告當日以本名入住，僅攜帶5、6包毒品咖啡包，自己先 用了2、3包，許瑜凌來了之後又施用了所剩的毒品咖啡包， 故被告當日攜帶的毒品咖啡包已全數用畢。於當日凌晨3時1 5分許被告發現許瑜凌找鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿來後不高 興，且被告與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿不認識也不想說話， 故被告於當日凌晨3時53分許就離開房間，僅和鄭伊涵、陳 榆蓁、葉婷姿相處約38分鐘，並未在房內販賣毒品。許瑜凌 曾因在網路上刊登販賣毒品咖啡包廣告，經法院於108年8月 12日判決販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，緩 刑4年，可見許瑜凌有毒品咖啡包貨源及販毒前科，鄭伊涵 、陳榆蓁、葉婷姿也是許瑜凌叫來的，許瑜凌亦有向鄭伊涵 、葉婷姿收錢，許瑜凌應為當日販賣毒品咖啡包之人。因許 瑜凌尚在前案緩刑期間內，為求自己脫免罪責才推為被告所 販賣。又葉婷姿曾於000年0月間向鄭伊涵購買毒品咖啡包3 至5次以上，兩人有頻繁毒品交易，而鄭伊涵於偵審中對於 現場毒品咖啡包怎麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、收錢等 ，均以房間很暗或不記得搪塞，其臆測毒品咖啡包來自被告 應不可信，鄭依涵亦可能係為迴護許瑜凌、脫免自己罪責才 推為被告所販賣。另鄭伊涵、陳榆蓁為購毒者，其等真實供 述之期待可能性較低，且許瑜凌、鄭伊涵有推諉刑責之可能 ，陳榆蓁於偵查中雖證稱錢是許瑜凌收的、毒品咖啡包是許
瑜凌交給葉婷姿，然於審理中對於毒品咖啡包向誰購買卻表 示忘記，其等證述均不足為不利被告之認定等語。二、經查：
(一)被告於109年6月16日14時53分許，先至上址房內，許瑜凌於 同日15時59分許亦至上址房內，嗣鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿 於109年6月17日3時許亦至上址房內，而被告與許瑜凌於翌 日即17日3時53分許即一同先行離去等情，為被告所供認， 且有監視器畫面照片、沃克商旅正義館住宿旅客名單可稽( 新北檢109年度偵字第32922號卷第157、158頁，他字卷第61 頁)，應堪認定。
(二)關於被告與葉婷姿、鄭伊涵、陳榆蓁在上址房內交易毒品咖 啡包之經過：
1.證人葉婷姿於偵查中證稱：我一開始跟鄭伊涵、陳榆蓁在其 他地方唱歌，後來鄭伊涵說要去找綽號叫拉拉的朋友，我就 跟著鄭伊涵、陳榆蓁一起到沃克找拉拉，到沃克的時候拉拉 下樓帶我們上去，我們進去房間時原本只是要聊天，一開始 進去的時候桌上並沒有咖啡包，後來我聽到拉拉與另一名男 子聊天，那名男子說他自己身上有帶咖啡包，我就跟鄭伊涵 說我想喝咖啡包，鄭伊涵幫我跟拉拉講，因為我跟拉拉不熟 ，拉拉有告訴鄭伊涵咖啡包一包300多元或400多元，鄭伊涵 再告訴我價錢，我就先把錢放在桌上，後來那名男子就從他 的包包内拿出一包咖啡包直接交給我，我沒有看是誰把桌上 的錢收起來。我拿到咖啡包之後自己有當場施用，我喝完一 包之後，鄭伊涵或陳榆蓁也說想喝咖啡包，我不知道鄭伊涵 、陳榆蓁是怎麼講的，我只知道後來鄭伊涵、陳榆蓁也有共 同購買一包咖啡包，她們2人當場施用那一包咖啡包，但是 我沒有注意到那名男子如何交付咖啡包及鄭伊涵、陳榆蓁如 何交付價金。鄭伊涵、陳榆蓁買完之後，我自己又再買一包 咖啡包，我直接跟拉拉說我想再喝一包，當時桌上已經有放 著咖啡包，拉拉直接從桌上拿給我，我也是將錢放在桌上， 拉拉把錢拿走。我當場施用第二包咖啡包。後來警察就進來 臨檢。但是拉拉與那名男子約12點左右就已經離開等語(新 北檢109年度偵字第32922號卷第256頁)。 2.證人陳榆蓁於偵查中證稱：因為當時绰號拉拉的朋友在微信 的群組發訊息叫我們過去，拉拉的微信暱稱是一顆黃色愛心 ，群組成員是我、鄭伊涵、拉拉。拉拉當時說她很無聊，叫 我們過去找她。我到沃克商旅的時候，拉拉下樓帶我、鄭伊 涵、葉婷姿上樓，進房間之後一名男子也在，當時房間桌上 有沒有毒品咖啡包我沒有看清楚，因為燈光很暗，一開始拉 拉與那名男子在房間喝咖啡包，葉婷姿跟拉拉說她想喝咖啡
包，拉拉就跟葉婷姿說要買，一包價格大約300至400元，錢 是葉婷姿自己付的，那名男子拿一包咖啡包給拉拉，再由拉 拉拿給葉婷姿，我沒有看到那名男子是從哪裡拿出咖啡包， 葉婷姿有當場施用咖啡包，後來我也想喝咖啡包，我就找鄭 伊涵一起買，一人一半，我就拿錢給拉拉，錢是我出的，因 為我有欠鄭伊涵錢，拉拉就拿咖啡包給我，我就跟鄭伊涵一 起施用那一包咖啡包。之後葉婷姿有再買一包咖啡包，錢是 我付的，因為在這之前唱歌有欠葉婷姿錢，我拿給拉拉1,00 0元，她有找我錢，但是我忘記那一包是多少錢了，我有看 到拉拉拿一包咖啡包給葉婷姿，但是我沒有注意拉拉是從哪 裡拿出咖啡包的，因為當時太暗了，我看不清楚。葉婷姿可 能忘記後來的那一包咖啡包是我幫她出錢，因為她已經喝了 一包咖啡包了。後來警察就來臨檢，但是在這之前拉拉舆那 名男子已經先回家了，所以當時警察並沒有査獲拉拉與那名 男子等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第246頁)。於審 理中則證稱：我警詢時說葉婷姿說她想喝咖啡，後來拉拉就 從那個男生那邊拿了1包過來，說1包450元，後來我們又跟 他們買了2包，是實在的等語(本院卷二第114、115頁)。 3.證人鄭伊涵於偵查中證稱：陳榆蓁跟許瑜凌約在旅館拿名產 ，因為許瑜凌去高雄有買名產要給我們，我跟陳榆蓁、葉婷 姿一起去該旅館，到那邊之後是許瑜凌帶我們上去，上樓之 後進到房間内我看到一個男生在床上滑手機，因為當時房間 燈關著很暗，所以我看不清楚當時桌上有沒有東西。我不知 道陳榆蓁、葉婷姿喝的咖啡包是誰拿給她們的。進門的時候 真的沒有看到咖啡包，是後來陳榆蓁、葉婷姿在喝的時候我 才看到，葉婷姿好像有跟我說她想喝咖啡包，我有幫她跟許 瑜凌說，許瑜凌就跟那個男生說，之後我躺在旁邊所以不清 楚她們怎麼講的，也沒有看到是誰拿咖啡包，也沒看到她們 怎麼收錢的，許瑜凌跟葉婷姿在那邊講的時候，我沒有在聽 她們講話。我只有幫葉婷姿向許瑜凌說葉婷姿想喝咖啡包而 已。當時原本講好我跟陳榆蓁一人一半，但是後來因為我肚 子不舒服所以後來沒有喝。葉婷姿好像買2包咖啡包，第一 包是她跟我說，我再跟許瑜凌說，第二包應該是她自己跟許 瑜凌講的，我沒有看到葉婷姿怎麼給錢。後來許瑜凌跟那個 男生因為退房時間到了就先走，我跟陳榆蓁、葉婷姿自己加 時間繼續留在房內等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第3 03、304頁)。於審理中證稱：109年6月17日凌晨我有去沃克 商旅找許瑜凌，那時候好像在聊天然後問她在哪裡，我剛好 和陳榆蓁、葉婷姿在一起，然後3個人一起搭計程車過去， 在沃克商旅時許瑜凌沒有喝咖啡包，我和陳榆蓁、葉婷姿身
上沒有帶咖啡包，因為我們本來在外面唱歌，然後才去找許 瑜凌她們。我們到沃克商旅之後，許瑜凌和被告都在滑手機 ，我和陳榆蓁、葉婷姿到場後有用咖啡包，咖啡包我記得是 現場被告的，我自己是沒有花錢買，其他人我忘記了。我警 詢時回答葉婷姿有跟我說她想喝咖啡包，我有幫她跟許瑜凌 說，許瑜凌就有跟這個男生說，是實在等語(本院卷二第102 -109頁)。
4.互核證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵如上所證，就其等當日如 何透過許瑜凌向被告購買毒品咖啡包3包之基本事實一致， 並無重大歧異，且與證人許瑜凌於偵查中證稱：當時被告在 房間内喝咖啡包，我抽K煙，那是被告請我抽的。後來因為 前一天我剛從高雄回來，所以我問陳榆蓁或鄭伊涵要不要來 旅館跟我拿土產，我有把土產帶去旅館，但是葉婷姿我不認 識。後來鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿到旅館時，我下樓帶她們 上樓到房間内。到房間内之後葉婷姿跟鄭伊涵說她想喝咖啡 包，所以鄭伊涵跟我說葉婷姿想喝咖啡包，問我這裡有沒有 咖啡包，我回說我不知道，要問被告，被告就說有，因為被 告有把咖啡包放在桌上，我忘記當時被告是從桌上拿還是另 外從包包拿出咖啡包，後來鄭伊涵有請我把錢轉交給被告， 我不太清楚錢是誰拿出來的，我沒有看到葉婷姿拿錢出來， 因為房内很暗。後來葉婷姿有喝一包咖啡包。之後的情形我 不太記得了，我知道後來還有人有喝咖啡包，但是不知道是 誰喝的。我忘記是不是葉婷姿自己從桌上拿咖啡包，但是錢 都是我轉交給被告，因為被告叫我幫他拿錢。那些咖啡包真 的不是我帶去的。我是口頭說咖啡包在哪裡，我並沒有拿咖 啡包，我只是幫被告收錢，當下錢就轉交給被告。被告跟鄭 伊涵她們收一包450元，這個價格是被告訂的等語(新北檢10 9年度偵字第32922號卷第273-277頁)；於審理中證稱：我於 109年6月16日有去過沃克商旅645號房，我那時候是要拿從 高雄帶的名產給鄭伊涵她們，只是我忘了是我先到還是她們 先到，葉婷姿和陳榆蓁有用咖啡包，錢是她們叫我幫忙拿過 去給被告，她們分別拿多少錢給我因為太久忘記了。因為葉 婷姿她們不認識被告，所以她們把錢放在桌上請我拿錢，被 告也請我拿，她們和被告共同透過我，我也不想拿錢等語大 致相符(本院卷二第91-99頁)，益徵證人葉婷姿、陳榆蓁、 鄭伊涵如上關於其等向被告購買毒品咖啡包3包之經過，並 非子虛。
5.此外，員警於000年0月00日下午3時30分許在上址房內自葉 婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵處扣得咖啡包殘渣袋3個(耳朵閃電花 紋卡通熊頭圖案尼奧貝奈特品牌深綠色包裝袋之殘渣袋2個
、熊貓圖案藍綠色包裝袋之殘渣袋1個)，經乙醇溶液沖洗殘 渣袋鑑定均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有新 北市政府警察局三重分局109年6月17日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺北榮民總醫院109年6月19日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書可參(新北檢109年度偵字第32922 號卷第239、240頁、他字卷第45-49頁)，亦見被告當日確有 販賣含上開毒品成分之咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊 涵。又扣案毒品咖啡包殘渣袋外包裝上發現之「可供比對之 潛伏指紋1枚」與被告之指紋不相同，固有法務部調查局文 書暨指紋鑑識實驗室111年4月18日、111年11月5日鑑定書可 查(本院卷一第253-259頁及外放之鑑定報告書)，然依證人 葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵、許瑜凌之證述，已足證被告有販 賣毒品咖啡包3包與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵之事實，前開 指紋鑑定結果應不影響此部份事實之認定。
6.據上，足認案發前係許瑜凌邀其友人陳榆蓁、鄭伊涵前來上 址房間，而葉婷姿亦與陳榆蓁、鄭伊涵一同到場，到場後因 葉婷姿與許瑜凌、被告並不認識，葉婷姿透過鄭伊涵向許瑜 凌表示想喝毒品咖啡包，而許瑜凌與在場唯一男子即被告交 談後，才表示毒品咖啡包價格為一包450元，並係由被告拿 出毒品咖啡包，葉姿婷將價金放在桌上並施用毒品咖啡包一 包；其後，陳榆蓁與鄭伊涵又透過許瑜凌購買毒品咖啡包一 包，由陳榆蓁當場將價金交給許瑜凌，陳榆蓁與鄭伊涵再共 同施用毒品咖啡包一包；嗣葉婷姿又向許瑜凌表示想再喝一 包毒品咖啡包，當時房內桌上已經有放毒品咖啡包，許瑜凌 遂直接從桌上拿給葉婷姿，由葉婷姿或陳榆蓁當場支付價金 、由葉婷姿施用毒品咖啡包一包，且前開毒品咖啡包3包來 源均為被告，價金則係由許瑜凌收取後轉交被告。(三)被告及辯護人所辯不可採之理由：
1.被告、辯護人雖以被告與葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認識， 或被告當日係以本名入住，攜帶之5、6包毒品咖啡包已為自 己及許瑜凌全數用畢為由，否認被告有販賣毒品咖啡包3包 給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵之事實。然依證人葉婷姿、陳榆 蓁、鄭伊涵、許瑜凌如前所證，葉婷姿在上址房內應係透過 鄭伊涵向許瑜凌表示想喝毒品咖啡包，許瑜凌與被告交談後 才表示毒品咖啡包價格為一包450元，並由被告拿出毒品咖 啡包後，葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵陸續購買毒品咖啡包共3 包，價金均由許瑜凌收取後再轉交被告，被告並非直接與葉 婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵交易毒品，而係透過被告與陳榆蓁、 鄭伊涵之共同朋友許瑜凌居間告知毒品咖啡包售價、收取價 金等情明確，被告、辯護人徒以被告與購毒之葉婷姿、陳榆
蓁、鄭伊涵不認識，或被告當日以本名入住為由，否認有販 賣毒品咖啡包3包給葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，以及空言辯 以被告當日攜帶之毒品咖啡包已為自己及許瑜凌全數用畢， 均非可採。
2.辯護人另以許瑜凌曾有販毒前科尚在緩刑期間，且鄭伊涵、 陳榆蓁、葉婷姿是許瑜凌叫來，許瑜凌有向鄭伊涵、葉婷姿 收錢，方為當日販賣毒品咖啡包之人；鄭伊涵與葉婷姿曾有 頻繁毒品交易，許瑜凌、鄭伊涵均可能為脫免自己罪責、迴 護他人才指證為被告販賣毒品咖啡包云云。然查，被告當日 販賣毒品咖啡包3包與葉婷姿、鄭伊涵、陳榆蓁之經過，已 如前所認定。且查，葉婷姿與被告及許瑜凌均不熟識，本無 特別迴護許瑜凌而構陷被告之必要，況證人許瑜凌於偵審中 證稱其案發當日與鄭伊涵、陳榆蓁等人在上址房內碰面是為 了交付從高雄帶的名產，因為葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵不認 識被告，她們和被告才共同透過其拿錢。一包450元價格是 被告訂的等情(本院卷二第91、94、99頁，新北檢109年度偵 字第32922號卷第277頁)，實與證人鄭伊涵如前所證當日前 往上址房間之緣由一致，且衡以許瑜凌為鄭伊涵、陳榆蓁與 被告之共同朋友，其因此居間聯絡雙方毒品咖啡包交易、價 金收付亦與常情無違。再者，證人鄭伊涵於偵查中已證稱葉 婷姿說想喝咖啡包時，其有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就跟被 告說乙情明確(新北檢109年度偵字第32922號卷第304頁)， 可見案發當日交易之毒品咖啡包來源並非許瑜凌，否則許瑜 凌大可直接提供毒品咖啡包或告知售價，無須先與被告確認 ，況且證人葉婷姿、陳榆蓁於偵查中均具結證稱係在場之男 子即被告當場拿出毒品咖啡包(新北檢109年度偵字第32922 號卷第246、256頁)，足認葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵當日購 買毒品咖啡包3包來源為被告，而非許瑜凌或鄭伊涵，辯護 人此部份所辯，亦不足為採。
3.至辯護人雖辯以證人鄭伊涵於偵審中對於現場毒品咖啡包怎 麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、誰收錢等節，均以房間很 暗或不記得搪塞，其臆測毒品咖啡包來自被告應不可信；證 人陳榆蓁於偵查中證稱錢是許瑜凌收的、毒品咖啡包是許瑜 凌交給葉婷姿，於審理中卻對於咖啡包向誰購買表示忘記， 而認其等指證被告為本案犯行不可採信。然按供述證據雖前 後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審 法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信 ；又同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部 分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法
理上之當然結果（最高法院105年度台上字第188號判決意旨 參照）。查證人葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，就當日其等如何 透過許瑜凌陸續向被告購買毒品咖啡包3包之基本事實證述 一致，且與證人許瑜凌於偵審之證述相符，未有明顯牴觸之 處，已如前述。況且，證人鄭伊涵於偵查中已證稱葉婷姿有 跟我說想喝咖啡包，我有幫她跟許瑜凌說，許瑜凌就跟被告 說等語(新北檢109年度偵字第32922號卷第303、304頁）， 可見其審理中證稱毒品咖啡包來自現場被告等語(本院卷二 第105、106頁)，確實有據並非臆測。至證人鄭伊涵於偵審 中對於現場毒品咖啡包怎麼來、是誰拿給陳榆蓁、葉婷姿、 誰收錢等節，雖曾證稱房間很暗不知道或不記得；證人葉婷 姿於審理中對於當日交易各節多證稱沒印象、不記得，然此 毒品交易細節性事項，證人鄭伊涵本未必能全程注意，且證 人鄭伊涵、葉婷姿於本案為檢警查獲後，迄於112年11、12 月審判中到庭作證時，已歷時3年餘，期間自有因記憶等因 素，致其等嗣後有上揭忘記之詞，要與常情不相違背，自無 礙於其等如前所證基本事實之認定。
(四)按毒品咖啡包本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之 非法販 賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品 非法交易 ，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白 甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償 交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之 意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。故凡為販賣毒品之不法行 為者，其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則而不違背 社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告為智識正常之人， 對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況被告與葉 婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵並非至親、摯友，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，是被告為上開毒品咖啡包 交易，應係藉此謀取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖 。
(五)綜上所述，被告於109年6月17日3時許鄭伊涵、陳榆蓁、葉 婷姿亦至上址房內後，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯
意，在上址房內以每包450元之代價販賣含有上開毒品成分 之毒品咖啡包3包與鄭伊涵、陳榆蓁、葉婷姿，堪可認定。 被告及辯護人所辯均非可採。本件事證明確，被告此部份犯 行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告於行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並自109年7月15日起生效施行。查修正前毒品危害防制 條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後 則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」。經比較結果，上開修 正後規定之法定刑較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3 項規定。
(二)查4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
(三)被告於上開密接時間內、同一地點販賣毒品咖啡包3包給葉 婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，其各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。(四)查被告於偵審中否認有為此部分販賣第三級毒品犯行，且未 供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無修正前後毒品 危害防制條例第17條規定適用，不得依該條規定減輕或免除 其刑。
(五)爰審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品 咖啡包藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非 難，惟考量其販賣毒品之數量、金額非鉅、一次販賣對象為 3人，又兼衡被告前無故意犯罪前科，素行尚可，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查(本院卷一第49頁)，暨其始終 否認犯行，態度並非良好，犯罪之動機、手段、情節、所為 對於社會治安之危害程度，自陳大學畢業、未婚、從事酒店 傳播、幹部等一切情狀（本院卷二第207頁），量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
(一)被告本案販賣第三級毒品咖啡包所得價金共1,350元(即450 元×3包＝1,350元)，雖未扣案，然此為被告之犯罪所得，應
依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)至在上址房內自葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵處扣得之橘色粉末 包1包、殘渣袋5個，其中耳朵閃電花紋卡通熊頭圖案尼奧貝 奈特品牌深綠色包裝袋之咖啡包殘渣袋2個、熊貓圖案藍綠 色包裝袋之咖啡包殘渣袋1個，經以乙醇溶液沖洗殘渣袋鑑 定雖均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述， 然此業經被告販售而交付買方葉婷姿、陳榆蓁、鄭伊涵，即 不得於被告本案販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收。至其餘 「Orange Juice」字樣橘色包裝袋之橘色粉末1包，經鑑定 檢出第三級毒品3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分(淨重0 .0748公克、驗餘淨重0公克)，「Orange Juice」字樣橘色 包裝袋之殘渣袋2個，經以乙醇溶液沖洗殘渣袋鑑定亦檢出 第三級毒品3-4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，固有前開 鑑定書可參，然因無證據證明此與被告本案販賣第三級毒品 有關，亦不予宣告沒收。
(三)另扣案被告之銀色Iphone手機1支(含sim卡1張)，因無證據 證明與被告本案販賣第三級毒品有關，故不予宣告沒收。乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：
被告知悉愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基 甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得 販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下 列行為：(一)被告先以微信暱稱「jay5601」，與黃慶煌達 成買賣愷他命及含有上開毒品成分之果汁包合意，隨後於10 9年7月10日15時許，黃慶煌即駕駛車牌號碼000-0000號租賃 用小客車至新北市三重區三和路4段111之1前之統一便利商 店前與被告碰面，黃慶煌復搭載被告駕駛上開小客車至新北 市三重區三和路4段附近民宅前，被告即在該車上以6,000元 之價格販賣愷他命1包及含有上開毒品成分之果汁包10包與 黃慶煌。(二)被告先以微信暱稱「jay5601」，與黃慶煌達 成買賣含有上開毒品成分之果汁包合意，隨後於109年7月11 日18時許，黃慶煌即駕駛車牌號碼000-0000號租賃用小客車 至新北市三重區三和路4段111之1前之統一便利商店前與被 告碰面，黃慶煌復搭載被告駕駛上開小客車至新北市三重區 三和路4段附近民宅前，被告即在該車上以4,000元之價格販 賣含有上開毒品成分之果汁包10包與黃慶煌。因認被告涉有 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌(2罪) 等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86 號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨可 資參照）。
參、公訴人認被告涉上開販賣第三級毒品罪(2罪)，無非係以被 告於警偵訊之供述、證人黃慶煌於警詢之證述、監視錄影畫 面截圖、被告與證人黃慶煌之微信對話紀錄、109年7月10日 及11日和運租車出租單、臺北市政府警察局大安分局109年1 1月18日北市警安分刑字第1093028041號函暨證人黃慶煌遭 扣案毒品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8 月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單(尿液檢體編號147073)、交通部民用航空醫 務中心109年7月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺 灣新北地方檢察署數位採證紀錄表及勘驗報告等為其主要論 據。
肆、訊據被告固坦承於109年7月10日、11日在上址統一便利商店 前與黃慶煌碰面，然堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，並 辯稱：黃慶煌要跟我借錢，109年7月10日碰面前我們有先用 微信聯繫借錢、約碰面講，當下他沒帶證件，我就沒借他。 109年7月11日這次碰面有我借他4,000元，109年7月21日他 跟我約要還錢，結果我就被警察抓等語。辯護人則為被告辯 護稱：1.證人黃慶煌於109年7月21日警詢時之證述欠缺可性 之特別情況，無證據能力，概黃慶煌係於109年7月15日10時 許在國泰醫院急診自首持有毒品，同日下午16時許到臺北市 政府警察局大安分局安和派出所自首，其就毒品來源稱「10 9年7月10日星期五直播平台SKOUT的一名男子介紹我一名男 子給我認識，我當天就以微信通訊軟體與該名男子表示要購 買愷他命1包及9包苯二氮類毒果汁包，我們就約在新北市三 重區的一家統一超商面交，以共新台幣5,000元購得。我只 知道他於SKOUT直播平台的暱稱叫『赤』」。然黃慶煌於109年 7月21日警詢卻改口稱：是以微信向暱稱JAY之人購買毒品， 一次6,000元、一次4,000元，與109年7月15日警詢時所證購 買毒品咖啡包次數、數量、時間、價錢、對象不一致；而依 證人即員警林聖傑於審理中所證，黃慶煌於109年7月21日製
作警詢筆錄時並非連續陳述，而是中途有員警不斷確認細節 ，邊打邊問，甚至上網查詢，黃慶煌於109年7月21日警詢陳 述是否出於自由意志或遭誘導，非無疑問。2.被告於109年7 月21日遭員警以自願配合盤查為由帶到派出所，且於製作筆 錄前就告知被告，黃慶煌對被告指證歷歷、要被告盡快認罪 ，希望被告陳述與黃慶煌筆錄細節一致，比較好移送，更強 調被告如果認罪就不會辦其身上所持有之毒品咖啡包，被告 因第一次被抓、不熟悉司法流程，在恐懼及壓力下才附和警 方。以被告當日警詢光碟之勘驗結果，被告對於販賣之事為 沉默表示，根本沒有說販賣時間、地點與毒品種類、金額， 完全是員警自行拼湊、繕打，且員警也不斷修正毒品咖啡包 販售價格，有誘導被告之行為、又不斷要求被告認罪，被告 該日警詢自白應不具任意性，而係出於脅迫、利誘及不正方 法取得，不得為被告有罪之證據。3.被告固有在臺北市政府 大安分局搜索扣押筆錄上勾選同意搜索，但搜索範圍付之闕 如，難認被告有同意員警搜索手機並開啟查看內容；再者， 證人林聖傑亦證稱其忘記有無事先告知被告有權拒絕搜索， 且依被告警詢筆錄上記載，員警告知依地檢署規定現在要查 扣手機，讓被告誤認沒有拒絕餘地，被告之同意欠缺真摯性 ，搜索扣押手機於法不符，後續採證及勘驗均無證據能力等 語。
伍、經查：
一、被告曾以微信暱稱「jay5601」與黃慶煌連繫後，於109年7 月10日15時許、109年7月11日18時許，與黃慶煌在上址統一 便利商店前碰面2次之事實，為被告所供認，並有監視錄影 畫面截圖、109年7月10日及11日和運租車出租單為證(新北 檢109年度偵字第35085號卷第39、43頁)，固堪認定。 二、查證人黃慶煌於109年7月21日警詢時固指證被告有如公訴意 旨所指2次販賣第三級毒品與其之行為(新北檢109年度偵字 第35085號卷第29-31頁)。然黃慶煌於109年8月30日已死亡( 新北檢109年度偵字第35085號卷第201頁)，故無法於審判中 以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問。又 依黃慶煌於該次警詢時表示指證被告販毒是為求其先前的案 件能獲減刑、罰金可以少一點(新北檢109年度偵字第35085 號卷第32頁)，參以證人林聖傑於審理中證稱：黃慶煌109年 7月21日警詢筆錄是我做的，黃慶煌主動跑來我們這邊，說 要指證之前跟他買過毒品的上游。黃慶煌有跟我表明之前到 安和路派出所，他覺得那邊員警好像對他要指證的事情不上 心，所以才跑到我們這邊來檢舉等語(本院卷二第148、150 、151頁)，可見黃慶煌實係為了自己毒品案件能獲減刑或從
輕量刑，而積極、主動於109年7月21日到警局製作筆錄指證 被告。再者，證人林聖傑於審理中雖證稱：當時黃慶煌意識 清楚，沒有發現異常，沒有外力介入或人為干擾，都是依照 其陳述詳實記載，有告知不實指控有法律上責任。中間我會 跟他一起確認細節等語(本院卷二第148-150頁)，然審酌證 人林聖傑為製作該次警詢筆錄之司法警察，其本有依法定程 式如實製作筆錄之義務，尚難單以其所證即認黃慶煌該次警 詢之陳述，確係出於清醒、任意、未受不當外力干擾等，而 有足以獲得確實保障其信用性之特別情況。另觀諸證人黃慶 煌該次警詢筆錄記載內容：「(問：你是於何時？何地？向 他購買毒品K他命和毒果汁包？（請詳述））我第1次是在00 0年0月00日下午14時左右先用微信跟微信暱稱『Jay』通電話 ，我在電話中跟他說我要買1個美女（意指K他命)和10瓶酒 （意指毒果汁包），於是我就在住家附近的和運租車據點租 了1台車(RCF-6587)開到7-ELEVEN重運門市（新北市○○區○○ 路○段00000號），大概在15時左右當時我將車停在7-11前面 ，後來我就下車在旁邊等，之後對方過來跟我碰面並且想要 將他藏放在腳底的毒品拿給我，我就趕緊把他拉到隔壁的巷 子内，剛好我看到一棟一樓大門沒有關上我們就進到裡面， 當時他就從他腳底還有褲襠那邊將毒品拿出來，都散散的放